Kommentierte EntscheidungBescheidbeschwerde – Senat – Erkenntnis des BFG vom 22.04.2014, RV/1100216/2011

Zurechnung der Erlöse aus Table-Dances an den Lokalbetreiber

Rechtssätze

Stammrechtssätze

RV/1100216/2011-RS1 Permalink
Das Angebot des Betreibers eines Table-Dance-Lokales besteht nach der Kundenerwartung nicht nur in einer Getränkeausschank, sondern entscheidend auch in der Gelegenheit, Entertainment in Form von Table-Dances genießen zu können. Wirtschaftlicher Erbringer sämtlicher im Nachtklub verwirklichter Leistungen ist daher der Lokalbetreiber, dem in Konsequenz dessen auch die Umsätze aus den Table-Dances steuerlich zuzurechnen sind.

Entscheidungstext

Schillerstraße 2
6800 Feldkirch
www.bfg.gv.at
DVR: 2108837

 

 

IM NAMEN DER REPUBLIK

 

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Vorsitzenden Dr. Romuald Kopf und die weiteren Senatsmitglieder Dr.in Gerhild Fellner, Mag. Tino Ricker und Mag. Michael Kühne im Beisein der Schriftführerin Jennifer Reinher in der Beschwerdesache des Adr , gegen den Bescheid des Finanzamtes Feldkirch vom 12.1.2011 betreffend Umsatzsteuerfestsetzungen für die Monate Jänner bis August 2010 in der Sitzung vom  9. April 2014 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben.

Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe sind dem am Ende der folgenden Entscheidungsgründe als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen, das einen Bestandteil dieses Bescheidspruches bildet.

 

Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig.

 

 

Entscheidungsgründe

Der Beschwerdeführer betrieb im Streitzeitraum u. a. die Lokale „A“ und „B“, in denen Table-Dance-Darbietungen angeboten wurden.  In diesen Lokalen fand eine Betriebsprüfung  statt.

Der Prüfer stellte fest (siehe Betriebsprüfungsbericht vom 11.2.2011):

Ordnungsmäßigkeit der Buchführung (Tz 1):  Bei Durchsicht der Registrierkassenjournale sei aufgefallen, dass die Bonierungen nicht fortlaufend, sondern erst nach Betriebsschluss bzw. am nächsten Tag vorgenommen worden seien. Der Beschwerdeführer gab hiezu an, die Nachbonierungen beruhten auf sogenannten „Stock“- oder „Standlisten“, die in allen Lokalen geführt wurden. Die Betriebsprüfung beanstandete, dass diese Listen, bei denen es sich um erlösbezogene Grundaufzeichnungen handelt, nicht aufbewahrt worden seien. Für das Lokal „A“ sei für den Zeitraum 1.1.2010 bis 4.5.2010 das Registrierkassenjournal nicht vorgelegt worden.

Bei einer im Lokal „B“ stattfindenden Aufzeichnungsprüfung sei eine Stock-/Standliste für den Zeitraum 2.3.2010 bis 10.3.2010 vorgefunden worden. Der sich daraus nach Abzug der Freigetränke ergebende Brutto-Umsatz habe keine Übereinstimmung mit dem in der Registrierkasse vorgefundenen Betrag ergeben. Dieser sei um 132% niedriger gewesen als laut Liste.

Kreditkartenzahlungen: Bei Vergleich der erklärten Tageslosungen mit den Kreditkartenzahlungen in den Lokalen B und A wurde festgestellt, dass die erklärten Umsätze weitaus überwiegend auf Kreditkartenzahlungen entfielen. So ergaben sich etwa für das Lokal A von Februar bis April 2010 im Durchschnitt weniger als 130,00 € täglich an Barerlösen. Die Betriebsprüfung zog daraus den Schluss, dass Barumsätze verkürzt worden seien, zumal dieses Erscheinungsbild den Erfahrungen des täglichen Lebens widerspreche.

Eingangsrechnungen: Die Nichterfassung von neun Eingangsrechnungen der C GmbH lasse auf Verkürzungen des Wareneinkaufes schließen.

Tänzerinnen, Erlöse aus Tabledances: In Tz 1 des Betriebsprüfungsberichtes ist im Weiteren ausgeführt:

Es wurden Listen mit den Namen der Tänzerinnen für den Zeitraum 2.3.2010 bis 10.3.2010 betreffend das Lokal „B“ vorgefunden.  Aus diesen war die Abrechnung der Tänzerinnen ersichtlich, bei der von einer Fixgage zuzüglich Getränkeprovisionen der Tabledance-Anteil des Lokalbetreibers abgezogen wurde. Laut Listen seien durchschnittlich 6,63 Tänzerinnen pro Tag anwesend gewesen. Aus den verbuchten Agenturrechnungen ergebe sich jedoch ein  Durchschnitt von nur 2,88 Tänzerinnen, was eine Abweichung von ca. 130% bedeute. Aus der vorgelegten Buchhaltung seien zudem nur die Fixgagen der Tänzerinnen, nicht jedoch die Getränkeprovisionen ersichtlich.

Die anzunehmende Umsatzverkürzung sei offenbar vorgenommen worden, um Geldmittel für die Bezahlung der Tänzerinnen bereitzuhalten.

In Tz 2 des Betriebsprüfungsberichtes wird zu den Tabledance-Erlösen ausgeführt:

Die Erlöse aus Tabledances der Lokale B, A u. a. seien nicht erklärt worden und es sei für sie keine USt abgeführt worden. Die Kunden gingen davon aus, dass der Lokalbetreiber die Tabledances bereitstelle, weshalb diese zur Gänze und ohne Aufteilung zwischen Betreiber und Tänzerin dem Lokalbetreiber zuzurechnen seien. Um eine Trennung zu rechtfertigen, müssten die beteiligten Unternehmer getrennt nach außen in Erscheinung treten. Zwischen ihnen wäre zudem eine Regelung zur Nutzung der Räumlichkeiten erforderlich. Auch müsste eine getrennt Kassenführung vorliegen. Ausschlaggebend seine nicht etwaige Vereinbarungen im Innenverhältnis, sondern das gegenüber dem Kunden nach außen dargebotene Erscheinungsbild. Bei Lokalen der hier vorliegenden Art erwarte der Kunde, dass der Lokalbetreiber den auftretenden Damen die Gelegenheit zur Ausübung von Tabledance-Darbietungen gegen Entgelt zur Verfügung stelle. Getränkekonsum und Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Tänzerin stellten sich als einheitliche Leistung dar.

Die im Lokal B vorgefundenen Aufzeichnungen für den Zeitraum 2.3.2010 bis 7.3.2010 belegten insgesamt 23 Tabledances, was einem Durchschnitt von 4 Tänzen pro Öffnungstag entspreche. Der erklärte Umsatz des Lokals A sei dreimal so hoch wie der des B, weshalb man für das A einen Durchschnitt von 12 Tänzen pro Tag annehmen könne.

Die Betriebsprüfung fand (außer der erwähnten Liste für den Zeitraum 2.3.2010 bis 7.3.2010) keine Aufzeichnungen über die tatsächliche Anzahl der Tänze vor und erhielt hiezu keine klärenden Auskünfte durch den Beschwerdeführer.

Ein GPLA-Prüfer befragte dazu die Tänzerinnen und nahm darüber eine Niederschrift auf, die sich im Akt befindet. Aufgrund ihrer Aussagen im Verein mit Erfahrungswerten ermittelte in der Folge der Betriebsprüfer pro Tänzerin und Tag 2-3 Tabledances als realistisch.

Ergebnis der Betriebsprüfung: Ausgehend von seinen Feststellungen nahm der Prüfer für die Monate Jänner bis August 2010 Berichtigungen der Erlöse aus Tabledances (Tz 2 lit. a), eine Nachkalkulation betreffend das Lokal A (Tz 2 lit. b), eine pauschale Hinzuschätzung in Höhe von 50% der erklärten Erlöse beim Lokal B (Tz 2 lit. c) und einen Sicherheitszuschlag beim Lokal D wegen mangelhafter Erlösaufzeichnungen (Tz 2 lit. d) vor .

In Tz 3 des Prüfungsberichtes legte der Prüfer die Erhöhung der Vorsteuern aufgrund bisher nicht verbuchter Wareneinkäufe dar.

Aufgrund der Hinzuschätzungen und Korrekturen durch die Betriebsprüfung ergaben sich für die Monate Jänner bis August 2010 folgende Abweichungen, die dem Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid zugrundegelegt wurden:

Entgelte bisher404.797,69 €
Entgelte laut Prüfung687.950,80 €

 

In der Folge brachte der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den Bescheid über Feststezung der Umsatzsteuer für die Monate Jänner bis August 2010 ein und erläuterte hiezu:

Es treffe nicht zu, dass die Kunden davon ausgingen, die Tabledances würden vom Lokalbetreiber bereitgestellt. Vielmehr mache jeder Kunde den Preis direkt mit der Tänzerin selbst ab. Es werde auf den Getränkekarten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Verträge betreffend Tabledance zwischen Kunden und Tänzerinnen abgeschlossen würden. Es bestehe eine Mietvereinbarung zwischen Lokalbetreiber und Tänzerinnen sowie eine getrennte Kassaführung. Daher sei der von der Betriebsprüfung angesetzte Umsatz um 90.445,83 € zu reduzieren. Dementsprechend vermindere sich auch die Umsatzsteuer um 18.089,17 €.

Sollte die Abgabenbehörde an einer Zurechnung der Tanzerlöse an den Lokalbetreiber festhalten, so müsse von einer geringeren Anzahl der geschätzten Tänze ausgegangen werden. Die diesbezügliche Schätzung der BP sei nämlich fiskalistisch. Es ergebe sich aus den Tänzen tatsächlich nicht ein Mehrbetrag von 90.445,83 €, sondern nur von 42.350,00 € (= 6 Tänzerinnnen x 0,5 Tänze x 484 Tage x 35 € brutto).

Zu den Mehrerlösen durch Nachkalkulation im Lokal A sei zu sagen: Bei der Heineken- Bier-Aktion müssten 50% von allen Biererlösen abgezogen werden ("Aktion 2 für 1"). Auch außerhalb der Aktion sei immer wieder Bier gratis ausgeschenkt worden. Der Abzug müsse sich daher auf 35.037,50 €, nicht wie laut BP auf 13.000,50 € belaufen.

Was Wein und Sekt betreffe, sei aufgrund der guten Nachfrage der Wareneinsatz stets gesteigert worden. Die entsprechende Bestandserhöhung, die sich auf 40.987,50 € belaufe,  sei von der BP nicht berücksichtigt worden.

Für Kaffe und Tee hätten die meisten Gäste und die Tänzerinnen nichts zu zahlen gehabt. Der betreffende kalkulatorische Ansatz der Prüfung sei daher falsch und der Umsatz um weitere 17.702,21 € zu reduzieren.

Was Spirituosen angehe, seien die Freigetränke mit 30% - nicht wie laut Prüfung nur mit 10% - anzusetzen. Dies ziehe wiederum weniger Umsatz von 31.972,67 € nach sich.

Insgesamt seien daher für das Lokal A ein Umsatzminus von 112.699,38 € sowie ein Umsatzsteuerminus von 22.539,87 € zu verzeichnen.

Die pauschale Zuschätzung für das Lokal B in Höhe von 50% der erklärten Erlöse sei unzutreffend. Sie dürfe maximal 15 % betragen, das entspreche gegenüber der Prüfung einem Umsatzminus von 24.638,27 €.

Insgesamt möge daher die USt mit 60.370,39 € anstelle von 105.927,08 € festgesetzt werden.

Der Beschwerdeführer beantragte gleichzeitig die Abhaltung eines Erörterungstermines sowie einer mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Senat.

In einer abweisenden Beschwerdevorentscheidung wurde seitens der Abgabenbehörde ausgeführt: Unstrittig seien die Erlöse aus Tabledances weder von den auftretenden Damen noch vom Beschwerdeführer erklärt worden. Nach Behördenansicht seien die Umsätze aus Tabledance vorerst dem Beschwerdeführer zuzurechnen. Er habe durch Werbemaßnahmen wie Zeitungsanzeigen, Plakate und Werbetafeln vor dem Lokal nach außen zu erkennen gegeben, dass er Nachtlokale betreibe, in denen Table-Dance-Auftritte stattfänden. Der potentielle Kunde könne daher davon ausgehen, dass dieses Angebot vom Beschwerdeführer bereitgestellt werde. Ein derartiger Barbetrieb enthalte nach Kundenerwartung als Leistung des Barbetreibers nicht nur eine Getränkeausschank, sondern auch die Organisation und Abwicklung der Tabledances. Es sei nicht entscheidungswesentlich, ob die Tänzerinnen dabei arbeitnehmerähnlich oder selbständig tätig seien, dh, es komme  nicht auf die im Innenverhältnis getroffenen Vereinbarungen an. Vielmehr sei ausschlaggebend, wie das Rechtsgeschäft nach außen, gegenüber dem Kunden, in Erscheinung trete. Alkoholkonsum und die Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Table-Dancerinnen stellten sich demgemäß als einheitliche Leistung dar.

Die Hinweise in den Getränkekarten, dass die Table-Dance-Verträge zwischen Kunden und Tänzerinnen abgeschlossen würden, seien im Ambiente derartiger Lokale nicht weiter von Bedeutung und schenke man ihnen keine Beachtung.

Die Zurechnung des gesamten Umsatzes habe a priori beim Beschwerdeführer als Lokalbetreiber zu erfolgen. Erst in einem weiteren Schritt könnte geprüft werden, ob die Tänzerinnen in einem Dienstverhältnis zum Beschwerdeführer stünden oder als selbständige Unternehmerinnen einzustufen wären. Im Streitfall sei dies ohne Bedeutung, da für einen eventuellen Vorsteuerabzug aus Vorleistungen der Tänzerinnen keine Abrechnungen vorlägen.

Hinsichtlich der Höhe der Erlöse aus Tabledances sehe die Abgabenbehörde keinen Grund, die Zuschätzung der BP anzuzweifeln. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei der Beschwerdeführer ausdrücklich zur Anzahl der Tänze befragt worden, habe aber keine Auskunft erteilt. Die Befragung der Tänzerinnen habe einen Durchschnitt von 2,5 Tänzen pro Tänzerin pro Tag ergeben. Eine Orientierung des Prüfers an den Aussagen der Tänzerinnen könne nicht als verfehlt betrachtet werden, wäre es doch am Beschwerdeführer gelegen, durch Aufzeichnungen die Einnahmen korrekt zu erfassen. Wer zur Schätzung Anlass gebe, müsse auch die damit verbundenen, allfälligen Ungenauigkeiten in Kauf nehmen.

Zu den Mehrerlösen durch Nachkalkulation beim Lokal A erläuterte die Vertretung der Abgabenbehörde: Unstrittig sei die Buchführung des Beschwerdeführers materiell und formell mangelhaft gewesen, weshalb auch die Schätzungsberechtigung in der Berufung nicht bestritten worden sei. Der Prüfer habe bei seiner Kalkulation eine Mengenrechnung angestellt und branchenübliche Werte für den Schwund von Waren angesetzt. Soweit in der Berufung vorgebracht worden sei, für Schwund und Lagerbestand seien höhere Werte zu berücksichtigen gewesen, habe man keine entsprechenden Nachweise vorgelegt. Die Behauptung eines außergewöhnlich hohen, über branchenübliche Ansätze hinausgehenden Schwundes müsse nach Ansicht des Finanzamtes als Zweckbehauptung betrachtet werden.

Mehrerlöse B: Der Prüfer habe sich mit seinem 50%-igen Zuschlag am festgestellten Erlösverkürzungsausmaß bei der stattgefundenen Aufzeichnungsprüfung orientiert.

Der Beschwerdeführer brachte daraufhin einen Antrag auf Vorlage seiner Beschwerde an das Bundesfinanzgericht ein und wiederholte seine Anträge auf Abhaltung eines Erörterungstermines sowie einer mündlichen Senatsverhandlung.

Er unterstrich seine Rechtsansicht, wonach die seitens der Kunden mit den Tänzerinnen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte ausschließlich diesen zuzurechnen seien. Alkoholkonsum und Inanspruchnahme der Diensleistung der Tänzerin seien keine einheitliche Leistung. Die Getränkekarte mit ihrem Hinweis werde von den Kunden - schon wegen der hohen Getränkepreise - sehr wohl beachtet.

Soweit die Abgabenbehörde nach Befragung der Tänzerinnen von 2,5 Tabledances pro Tag und Tänzerin ausgegangen sei, könne den Aussagen der "betrunkenen Tänzerinnen" keine Bedeutung beigemessen und sie nicht als Grundlage einer seriösen Schätzung herangezogen werden. Vielmehr ergebe eine Auswertung des Prüfers für den Zeitraum 2.3. bis 10.3. eine Anzahl von 24 Tänzen, was bei 53 Tänzerinnen einen Schnitt von 0,45 Tänzen ausmache. Die fiskalistische Heranziehung einer anderen Schätzungsgrundlage sei nicht nachvollziehbar.

Der Beschwerdeführer habe deshalb über die Anzahl der Tabledances keine Auskunft gegeben, weil er darüber nichts wisse. Die "Privattänze" seien - wie schon ausgeführt - nämlich Sache der Tänzerinnen.

Schwund und Lagerwerte im Lokal A könnten durch Zeugen aus dem Kreis von Gästen und Personal, schriftliche Unterlagen und Werbebroschüren über Gratisgetränke nachgewiesen werden.

Bei der Zuschätzung betreffend das Lokal B sei übersehen worden, dass der B zugerechnete Wareneinkäufe bereits beim A gebucht worden seien. Ein Teil der B-Verkürzung sei somit bereits in der Zuschätzung A enthalten. Richtigerweise wäre daher der Zuschlag B im prozentmäßigen Ausmaß dem Zuschlag A gleichzusetzen.

Ergänzungen:

KIAB/LKA: Dem Prüfbericht angeschlossen ist eine Zusammenfassung über eine gemeinsame Schwerpunktaktion der KIAB Feldkirch und des LKA Vorarlberg, die am 11.3.2010 um 23:45 im Lokal A stattfand. Angetroffen wurden eine Kellnerin und 8 Tänzerinnen. Ihre Personalien wurden kontrolliert. Die Tänzerinnen hatten tschechische, rumänische und slowakische Staatsbürgerschaften. Alle Damen bis auf die Kellnerin waren  ohne Zugangsberechtigung zum inländischen Arbeitsmarkt in Österreich aufhältig und nicht bei der Sozialversicherung gemeldet.

Am selben Tag und zur selben Uhrzeit wurde eine gleichartige Schwerpunktaktion im Lokal B durchgeführt. Es wurden eine Bardame, ein Discjockey und 6 Tänzerinnen, angetroffen. Es handelte sich bei letzteren um eine slowakische und fünf rumänische Staatsbürgerinnen. Auch bei all diesen Tänzerinnen wurden Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem ASVG festgestellt.

Laut Aufzeichnungen der Kontrollorgane erhielten die Tänzerinnen Fixgagen von 40 bis 50 Euro pro Tag plus Getränkeprovisionen sowie 20 Euro pro Tabledance. Entsprechend diesen Aufzeichnungen betrug der Preis für einen Tabledance 35 Euro, 20 gingen an die Tänzerin, 15 an den Betreiber (die Aufteilung ist nicht bei jeder Tänzerin gesondert vermerkt, teilweise ist notiert "35,-/Tabledance oder 40,-/Tabledance"). Es findet sich auch der Vermerk, dass den Tänzerinnen Unterkunft und Getränke unentgeltlich beigestellt wurden.

Im Zuge der Kontrollaktionen wurde auch der Bezug zur "Agentur E", die von einem FG betrieben wird, hergestellt. Die Tänzerinnen wurden über diese Agentur an die Table-Dance-Lokale vermittelt.

Bf und FG wurden nach den durchgeführten Aktionen wegen Übertreteung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sowie des ASVG angezeigt, FG auch wegen Übertretung der Gewerbeordnung.

Pauschale Besteuerung: Der Beschwerdeführer betrieb die streitgegenständlichen Lokale bis September 2011. Ab 1.1.2011 wurde seitens des Finanzamtes Feldkirch eine pauschale Besteuerung der Table-Tänzerinnen in Höhe von 10,00 € pro Tänzerin und Tag bewilligt. Es wurde vermerkt, dass die vereinfachte Aufzeichnung und pauschale Besteuerung keinen Einfluss auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Lokalbetreiber und einer vermittelnden Agentur habe.

Im Dezember 2012, als das Lokal A bereits von HI geführt wurde, fand dort eine Kontrolle der FinPol und des LKA statt. Hinsichtlich der anwesenden 10 Tänzerinnen kam die FinPol zu dem Schluss, dass es sich um arbeitnehmerähnlich verwendete Personen handelt, denen die Dienstnehmereigenschaft iSd ASVG zukommt. Dienstgeber sei die jeweilige Agentur, die die Tänzerinnen - wie ein Personalbereitsteller im üblichen Sinn - an das Lokal zur Arbeitsleistung vorübergehend überlasse bzw. vertraglich verpflichte.

Auch bei dieser Kontrolle war keine der Tänzerinnen zur Sozialversicherung angemeldet und verfügte keine über eine Zugangsberechtigung zum österreichischen Arbeitsmarkt. Keine Agentur war im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung.

 

Erörterungstermin:

In Entsprechung des Antrages des Beschwerdeführers wurde am 15.1.2014 in den Räumen des Bundesfinanzgerichtes in Feldkirch ein Erörterungstermin abgehalten. Neben der Richterin und einem Schriftführer waren ein (bisher nicht mit dem Fall befasster) steuerlicher Vertreter und ein Vertreter der Amtspartei anwesend.

Der steuerliche Vertreter wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer sich im Konkurs befinde und ein Abschöpfungsverfahren festgesetzt wurde. Die streitgegenständlichen Lokale betreibe er heute nicht mehr. Die Umsatzsteuerforderung für 01-08/2010 sei vom Finanzamt im Konkurs angemeldet und von Seiten des Beschwerdeführers anerkannt worden. Bei den Verträgen mit den Tänzerinnen handle es sich um Künstlerverträge. Die Damen seien nicht Angestellte des Beschwerdeführers gewesen, sondern lediglich in seinem Lokal aufgetreten.

Der Amtsvertreter hielt die bereits dokumentierte Rechtsmeinung aufrecht, wonach es nicht darauf ankomme, ob die Damen Dienstnehmerinnen oder Selbständige gewesen seien. Der gesamte Umsatz sei dem Lokalbetreiber zuzurechnen gewesen, die Honorare für die Tänzerinnen hätte er als Aufwand verbuchen können. Nach außen sei er als Anbieter aufgetreten. Er habe übrigens  im Zuge der Betriebsprüfung keine Bereitschaft zur Mitarbeit gezeigt und keine brauchbaren Unterlagen vorgelegt.

Der Preis von 35,- € pro Tabledance sei nach Wissensstand der Behörde vorerst dem Beschwerdführer zugeflossen, der in der Folge den Tänzerinnenanteil an diese weitergab.

Die Anzahl der Tanzdarbietungen sei nach Gesprächen des Prüfers mit den Tänzerinnen als mittlerer Wert festgesetzt worden. Der Prüfer habe sich anerkannter Schätzungsmethoden bedient.

Die Parteien des Verfahrens wiesen darauf hin, dass die gegenständliche Entscheidung von Wichtigkeit für das anhängige Strafverfahren sei.

Betreffende das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Senat,  zu der der Beschwerdeführer mit seinem steuerlichen Vertreter sowie der Verteter der Abgabenbehörde mit dem in der Sache befassten Betriebsprüfer erschienen, wird auf das diesbezügliche Protokoll verwiesen.

 

Erwägungen:

Strittig sind zwei Fragen:

A) Sind die Erlöse aus Table-Dances umsatzsteuerlich dem Beschwerdeführer als Lokalbetreiber oder der jeweiligen Tänzerin zuzurechnen?

B) Erfolgten die Hinzuschätzungen und Nachkalkulationen durch den Betriebsprüfer der Höhe nach zu Recht?

 

A) Erlöszurechnung:

Die umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage richtet sich nach dem Entgelt. Gemäß § 4 Abs. 1 UStG ist Entgelt alles, was der Empfänger einer Lieferung oder sonstigen Leistung aufzuwenden hat, um die Lieferung oder sonstige Leistung zu erhalten.

Es existiert eine gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Nachtlokalen mit Separées, in denen Prostituierte ihre Dienste anbieten. Demnach besteht die Leistung des Lokalbetreibers darin, dem Kunden neben dem Getränkekonsum den Kontakt mit den Damen zu ermöglichen. Die Leistung wird als einheitliche Leistung betrachtet, unabhängig davon, ob/dass die Prostituierte einen Teil des Entgelts erhält (VwGH 20.12.2000, 98/13/0047).

In seinem Erkenntnis 2002/13/0104 vom 15.6.2005 spricht der VwGH aus: "Bei einem Barbetrieb mit angeschlossenen Separeés besteht die Leistung des Barbetreibers nach der Kundenerwartung nicht nur im Getränkeausschank, sondern entscheidend auch in der Gelegenheit zum Separéebesuch. Vom Betreiber eines solchen Lokals wird nach der Verkehrsauffassung angenommen, dass er zu diesem Zweck Mädchen "offeriert", welche mit den Barbesuchern die Separées aufsuchen und die sexuellen Wünsche der Gäste erfüllen. Nur durch das Angebot dieser persönlichen Dienstleistungen ist es dem Lokalbetreiber möglich, weit über dem Üblichen liegende Getränkepreise zu verlangen. .....In einer solchen Fallkonstellation kann nicht gesagt werden, dass der Lokalbetreiber außerhalb eines nur zwischen den Mädchen und den Gästen stattfindenden Leistungsaustausches stünde......Dass der Lokalbetreiber die in der Bar angebotenen und vom Kunden entlohnten Leistungen nicht selbst erbringt, sondern andere Personen als Erfüllungsgehilfen heranzieht und Teile seines Entgeltes unmittelbar an sie weitergibt, mindert die Umsatzsteuerbemessungsgrundlage des Lokalbetreibers nicht".

Ebenso nimmt der VwGH in seinem Erkenntnis 2009/15/0199 vom 31.3.2011 Bezug auf Nachtlokale: ...."Bei einer solchen Fallkonstellation ist davon auszugehen, dass der Nachtklubbetreiber hinsichtlich sämtlicher im Nachtklub erbrachter Leistungen wirtschaftlich deren Erbringer ist, sodass auch die Umsätze aus der Prostitution diesem zuzurechnen sind". Der VwGH verweist auf das weitere Erkenntnis vom 24.6.2010, 2010/15/0059.

Auch der UFS hat sich in seiner Rechtsprechung auf die umfangreiche höchstgerichtliche Judikatur zur umsatzsteuerlichen Zurechnung von Prostitutionsumsätzen gestützt (UFS, 2.9.2013, RV/0341-W/10), indem er ausspricht: "Es kommt in umsatzsteuerlicher Hinsicht in Bezug auf die Zurechnung der von den Kunden vereinnahmten Erlöse nicht darauf an, ob die Prostituierten in einem Arbeitsverhältnis zu einem Bordellbetreiber stehen oder die Prostituierten selbst als Unternehmerinnen anzusehen sind.....Ein getrenntes Inkasso - etwa von Getränkeerlösen einerseits durch Kellner und Erlösen für sexuelle Dienstleistungen durch Prostituierte - steht nach der Rechtsprechung dieser Zurechnung ebensowenig entgegen wie eine Ankündigung, wonach allfällige Leistungen der Prostituierten auf deren Rechnung erfolgen."

Der UFS kommt in dem zitierten Erkenntnis zu dem Schluss, dass die Zahlungen an die im Betrieb des Lokalbetreibers arbeitenden Prostituierten dem Lokalbetreiber als Unternehmer zuzurechnen sind.

Nach Überzeugung des Senates ist die zitierte Rechtsprechung sinngemäß auf den Beschwerdefall anzuwenden. Demnach sind im gegebenen Zusammenhang die Leistungen des Betreibers eines Nachtlokales, das mit Prostitution in Separées wirbt, mit den Leistungen des Beschwerdeführers vergleichbar, der den Gästen neben dem Konsum von Getränken Erotik in Form von Table-Dances in Aussicht stellt. Beide Lokaltypen werden vom Kunden mit der vom Betreiber gezielt hervorgerufenen Erwartungshaltung betreten,  über den Getränkekonsum hinaus die Gesellschaft von Animierdamen und weitere erotische Angebote genießen zu können.

Analog zur oben beschriebenen, gefestigten Judikatur betreffend Nachtlokale mit Prostitutionsangebot, ist daher auch im Angebot eines Table-Dance-Lokales ein einheitliches, vom Lokalbetreiber offeriertes Leistungspaket zu sehen, das umsatzsteuerlich diesem zuzurechnen ist.

Der Beschwerdeführer hat durch Werbemaßnahmen wie Annoncen, Plakate, Werbetafeln und Internetauftritte klar nach außen zum Ausdruck gebracht, dass in seinen Lokalen Table-Dances dargeboten werden. Auf Sachverhaltsebene ist dies durch die Art belegt, wie er sich an den potentiellen Kundenkreis wandte. So stellte er etwa auf dem Deckblatt der Getränkekarte "Pures Spaß- und Erotikvergnügen ganz nach österreichischer Art und Weise" in Aussicht oder er verhieß in einer am 28.7.2010 erschienenen Annonce der Zeitschrift "Wann und Wo" in der Table-Dance-Bar B ein "Fest für alle Sinne ....mit Champagner-Prickeln und sexy Unterhaltung von internationalen Show-Girls." Im Internet (www.A-club.at) wird das Lokal als "Drehscheibe des Vergnügens mit sexy Unterhaltung von Internationalen Show-Girls" bezeichnet. Dies war letztlich der Kern der von ihm angebotenen und auch tatsächlich - durch den Einsatz der tanzenden Animierdamen - erbrachten Leistungen.

Der Beschwerdeführer wandte sich gegen diesen Standpunkt im Wesentlichen mit dem Vorbringen, auf den Getränkekarten sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass Tabledances mit dem Lokalbetreiber nichts zu tun hätten und die jeweiligen Verträge zwischen Kunden und Tänzerinnen abgeschlossen würden. Soweit es sich dabei um ein Sachverhaltsvorbringen handelt, konnte dieses in den durch die Abgabenbehörde vorgelegten Handakten des Prüfers nicht verifiziert werden. Die im Akt aufliegenden Fotos von Getränkekarten tragen keine entsprechenden Hinweise.

Erst in der mündlichen Senatsverhandlung vom 9.4.2014 langte per E-Mail eine Getränkekarte ein, die den Aufdruck trug "Privater Tabledance ist direkt mit der Tänzerin zu verrechnen". Gesichert ist demnach: Im Zeitpunkt der Prüfung existierten Getränkekarten ohne den zitierten Hinweis. Es dürfte aber auch Getränkekarten gegeben haben, die hinsichtlich einer besonderen Form der dargebotenen Tänze ("Privater Tabledance") einen Hinweis bezüglich der Verrechnung mit den Tänzerinnen enthielt. Der Betriebsprüfer räumte in der mündlichen Senatsverhandlung ein, dass private Tänze so verrechnet worden seien. Diese Form der Verrechnung, die es zumindest zum Teil gab, ändert aber nichts daran, dass auch diese Tänze laut Erwartung der Kunden vom Beschwerdeführer angeboten worden sind. Dem Beschwerdeführer wurden hiefür auch Teile des Honorars abgetreten. Ein Teil des Fixums, das er den Tänzerinnen bezahlte, entfällt auf diese Leistungen.

Nach allem bereits zum Sachverhalt Ausgeführten ist in dem zitierten Hinweis nicht mehr als eine Vorsichtsmaßnahme zu erblicken, die steuerliche Auswirkungen hintanhalten sollte. Im Übrigen hat der VwGH zu einem ähnlichen Vorbringen der Betreiberin eines Bar- und Bordellbetriebes klargestellt: "Insbesondere erlaubt auch der "leicht wahrnehmbare Aushang", wonach allfällige Leistungen der Prostituierten auf deren Wag und Gefahr, Kosten, Nutzen sowie Rechnung" stattfänden, keine andere Zuordnung der von der Beschwerdeführerin kassierten Beträge. Derartigen Aushängen pflegt im Ambiente von Animier- oder Bordellbetrieben üblicherweise von den Kunden keine besondere Aufmerksamkeit geschenkt und Bedeutung beigemessen zu werden" (VwGH 24.6.2010, 2010/15/0059, vgl. auch UFS, 2.9.2013, RV/0341-W/10 und die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Berufungsvorentscheidung vom 26.4.2011).

Zudem hat der Beschwerdeführer - wie bereits ausgeführt worden ist - in der mündlichen Verhandlung erläutert, es gebe zwei Arten von Tänzen: Jene, die im ganzen Lokal von allen Gästen wahrgenommen werden können, sowie jene, die in einem durch einen Vorhang abgetrennten Bereich nur einem Kunden allein dargeboten werden. Es ist offensichtlich, dass mit "privater Tabledance" nur die zweite Version gemeint ist.

Soweit der Beschwerdeführer anlässlich seines Erscheinens in der Verhandlung angab, den Tänzerinnen lediglich unentgeltlich seine Lokalräumlichkeiten für ihre Auftritte zur Verfügung gestellt zu haben und über ihre Einnahmen weder Bescheid zu wissen, noch einen Anteil aus den Tanzerlösen erhalten zu haben, stellt er sich damit in offenen Widerspruch zur Aktenlage, die Aufzeichnungen der KIAB und des LKA anlässlich ihrer Schwerpunktaktionen vom 11.3.2010 dokumentiert. In einer im Lokal B aufgefundenen Liste waren für den Zeitraum 2.3. bis 7.3.2010 23 Tabledances verzeichnet. Einvernahmen der Tänzerinnen vom 11.3.2010 ließen den Rückschluss auf die Anzahl der durchschnittlich pro Tänzerin absolvierten Tänze zu. Der Preis von 35,00 € pro Tabledance war nicht strittig. Im Weiteren liegt ein bereits auf das Jahr 2005 zurückgehendes Ergebnis einer Prüfung der VGKK im Akt auf, das folgende Zahlungsflüsse zwischen Lokalbetreiber und Tänzerinnen feststellt: Fixbetrag pro Arbeitstag, Getränkeprovisionen und "ein weiterer Betrag pro durchgeführtem Privat-Table" (vgl. auch die betreffenden Ausführungen im BP-Bericht).

Der Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach er mit den Tänzerinnen und ihren Aufführungen nichts zu tun habe und sie selbständig tätig seien, kann somit aufgrund der Faktenlage, die ein gegenteiliges Bild widerspiegelt, kein Glauben geschenkt werden. Wenig hilfreich zur Stützung seiner Position ist auch sein Hinweis darauf, dass er schon seit 2005 (laut Aktenlage seit 2011) eine pauschale Steuer von 10,00 € pro Tänzerin und Tag als Lohnsteuerabgeltung für die Tänzerinnen abführe, zumal gerade dies gegen die immer wieder hervorgehobene Selbständigeneigenschaft der Tänzerinnen spricht.

Die behauptete Selbständigeneigenschaft ist für die streitgegenständliche, umsatzsteuerliche Thematik im Übrigen nicht entscheidend. Wären die Tänzerinnen als selbständige Unternehmerinnen zu betrachten gewesen - wogegen Einiges spricht - hieße das lediglich, dass sie über ihre dem Lokalbetreiber gegenüber erbrachten Leistungen zur Rechnungslegung berechtigt gewesen wären und ihm ein entsprechender Vorsteuerabzug zugestanden wäre (vgl. VwGH 15.6.2005, 2002/13/0104).

Auf der Sachverhaltsebene stehen weiters folgende Feststellungen und Überlegungen der Annahme einer Selbständigenposition entgegen: Schon der persönliche Status als ohne Arbeitserlaubnis in Österreich aufhältige und nicht zur Sozialversicherung angemeldete Personen prädestinierte die Tänzerinnen im Streitfall, in ein wirtschaftliches und organisatorisches Abhängigkeitsverhältnis von Barbetreiber und Künstleragentur zu geraten, das ein Auftreten auf dem Markt als "freie Unternehmerin" bereits a priori als fragwürdig erscheinen lässt.

Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu befolgen verpflichtet ist.

Bezieht man die gesetzliche Vorgabe auf den Streitfall, so erweist sich, dass die Tänzerinnen sehr wohl den Weisungen des Beschwerdeführers zu folgen hatten bzw. auch in den geschäftlichen Organismus eingegliedert waren: So mussten sie etwa nach Aktenlage ca. eine Stunde vor dem Öffnen der Bar im Lokal anwesend sein. Sie wurden vom Beschwerdeführer pesönlich bei ihren Unterkünften abgeholt, ins Lokal chauffiert und nach der Arbeit dorthin zurückgefahren. War der Beschwerdeführer verhindert, übernahm sein Bruder diese Transfers. Es war auch der Beschwerdeführer, der den Mädchen gelegentlich frei gab. Die tägliche Fixgage wurde durch den Lokalbetreiber ausbezahlt, der Erlös von 35,00 € pro Tanz wurde entweder von der Tänzerin eingehoben und nach Abzug ihre Anteiles von 20,00 € an den Beschwerdeführer weitergereicht bzw. von ihm eingehoben und nach Abzug seines Anteiles an die Tänzerin weitergegeben. Freie Getränke und freie Unterkunft wurden den Tänzerinnen durch den Beschwerdeführer beigestellt. Die Mädchen führten keine Buchhaltung und keine Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben (vgl. hiezu auch UFS, 1.12.2011, RV/0458-G/09 sowie ARD 5912/4/2008 zum arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis ausländischer Table-Tänzerinnen iSd § 2 Abs. 2 AuslBG).

Wäre daher die selbständige oder nichtselbständige Stellung der Tänzerinnen im Streitfall von Relevanz, müsste aufgrund der planmäßigen Eingliederung in die vom Lokalbetreiber zu verantwortende Betriebsorganisation von einem Arbeitnehmerverhältnis ausgegangen werden.

In zusammenfassender Betrachtung konnte der Beschwerdeführer somit weder in seinen schriftlichen Eingaben noch bei seinem persönlichen Erscheinen in der Senatsverhandlung einen Sachverhalt (glaubhaft) vorbringen, aus dem sich ergäbe, dass er zu Unrecht als wirtschaftlicher Erbringer sämtlicher in seinen Table-Dance-Lokalen gebotenen Leistungen angesehen worden wäre.

Er musste sich daher das umsatzsteuerliche Entgelt iSd § 4 Abs. 1 UStG in der ungekürzten Summe der Getränke- und Table-Dance-Erlöse zurechnen lassen. Der im Gefolge der abgabenbehördlichen Prüfung ergangene angefochtene Bescheid kann unter dem Gesichtspunkt der Zurechnung der Umsätze aus Table-Dances nicht als rechtswidrig erkannt werden.

 

B) Höhe der Zuschätzungen:

Die Abgabenbehörde hat gemäß § 184 Abs. 3 BAO die Grundlagen für die Abgabenerhebung insbesondere dann zu schätzen, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat (§§ 131, 132 BAO) nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formellen Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.

Es ist nicht strittig, dass gegenständlich aufgrund der festgestellten, schwerwiegenden Mängel der Buchführung dem Grunde nach eine Berechtigung (und Verpflichtung) zur Schätzung besteht.

Soweit der Beschwerdeführer bei der Ermittlung der Anzahl der Tänze beanstandet, es seien nicht 2,5 Tänze pro Tänzerin, sondern nur 0,45 Tänze pro Tänzerin in Ansatz zu bringen, ist ihm zu entgegnen, dass sich der Ansatz des mittleren Wertes von 2,5 auf die Befragung der Tänzerinnen zurückführen lässt. Im Zuge der Prüfung hat der Beschwerdeführer dazu offenbar keine Auskünfte erteilt und dies im Nachhinein damit begründet, er habe mit den Tanzvorführungen nichts zu tun. Wie oben ausgeführt hat aber tatsächlich der Beschwerdeführer die Abläufe im Lokal kontrolliert und gesteuert und ist es daher unglaubwürdig, dass er nicht über die ungefähre Anzahl von absolvierten Tänzen Bescheid gewusst haben soll. Wenn in der Beschwerde eingewendet wird, infolge der für den Zeitraum 2.3. bis 10.3.2010 vorgefundenen Aufzeichnungen habe sich bei 53 Tänzerinnen und 24 Tabledances ein Schnitt von 0,45 ergeben, so mag dies gerade für diesen kurzen Zeitraum von einer Woche zutreffen, kann jedoch nicht für volle 8 Monate (Jänner bis August 2010) ausschlaggebend sein.

Bezieht man die für den Zeitraum 2.3. bis 10.3.2010 vorgefundenen Personallisten in die Analyse ein, so fällt auf, dass zwar allabendlich 5 bis 9 Tänzerinnen anwesend waren, jedoch etwa für 2.3., 3.3. und 4.3. kein einziger Tabledance ausgewiesen ist. Nichtsdestotrotz hat der Beschwerdeführer an diesen Tagen an 5 bis 7 Tänzerinnen Fixgagen ausbezahlt. Auch dieses Auseinanderklaffen von anwesenden Damen und durchgeführten Tänzen vermag den aus den vorgefundenen Aufzeichnungen und Listen errechenbaren Schnitt von nur 0,45 Tänzen pro Abend nicht glaubhafter zu machen.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers und seines steuerlichen Vertreters  in der mündlichen Verhandlung erbrachte keine neuen Beurteilungskriterien, die den Senat davon überzeugt hätten, dass tatsächlich nur durchschnittlich 0,45 bzw. 0,5 Tänze pro Tänzerin und Abend absolviert wurden. Das Bundesfinanzgericht erachtet daher den wie oben dargestellt ermittelten Ansatz des Prüfers bei Neuberechnung der Erlöse aus Table-Dances hinsichtlich der Anzahl der Tänze als schlüssig. Die (nicht strittige) Anzahl der Tänzerinnen entnahm der Prüfer den Provisionsabrechnungen der Agentur.

Nachkalkulation mittels Hochrechnung im Lokal A: Das Beschwerdevorbringen, welches für eine Umsatzreduktion von 112.699,38 € eintritt, lässt entsprechende Beweismittel in Form von Aufzeichnungen und Belegen vermissen. Im Vorlageantrag werden zwar Zeugen und schriftliche Unterlagen erwähnt, jedoch weder Personen namhaft gemacht, noch Unterlagen und Werbebroschüren vorgelegt. Das Vorbringen in der mündlichen Senatsverhandlung war im Wesentlichen unsubstanziiert ("Wenn diese Berechnungen stimmen würden, wäre ich Millionär").

Der Beschwerdeführer konnte aber in der mündlichen Verhandlung glaubhaft machen, dass es im Milieu von Animierlokalen üblich ist, Freigetränke in nicht unerheblichem Ausmaß auszuschenken, um die Kunden in Stimmung zu bringen und sie in der Folge zur Konsumation weiterer hochpreisiger Getränke - wie Champagner - zu veranlassen. Dies lässt sich auch durch die im Akt (Arbeitsbogen Seite 55) dokumentierten Monatsaktionen belegen. Auch das durchaus trinkfeste Personal (Barkeeper, Kellner) nehme Gratisgetränke in Anspruch. Er stellte auch plastisch dar, dass Kaffee - etwa an Taxifahrer - in gewissem Umfang gratis abgegeben wird. Der Beschwerdeführer wies darauf hin, dem Prüfer eine handgeschriebene Liste über den gesamten Streitzeitraum betreffend die Abgabe von Gratisgetränken überreicht zu haben. Dieser habe den Aufzeichnungen aber keinen Glauben geschenkt und sie nicht zum Akt genommen.

Der hiezu befragte Prüfer gab an, die Liste sei eindeutig nachgeschrieben gewesen, was man aus dem einheitlichen Schriftbild und dem dabei verwendeten, stets gleichen Kugelschreiber habe erkennen können. Sie habe überdies "unglaublich hohe" Werte ausgewiesen. Der Beschwerdeführer räumte (zumindest indirekt) ein, keine laufenden Aufzeichnungen über den Ausschank von Freigetränken geführt zu haben. Er bestreitet nicht einmal explizit, die dem Prüfer überreichten Listen nachgetragen zu haben. Er stellt in der mündlichen Senatsverhandlung lediglich in Abrede, dass dies erkennbar gewesen sein soll. Angesichts dessen ist es unerheblich, dass der Prüfer diese Listen nicht zum Akt genommen hat. Dies umso mehr, als es auch nach fester Überzeugung des Senates nicht den Lebenserfahrungen entspricht, dass eine Barkeeperin im Schnitt 12 (kleine) Bier pro Abend trinkt. Was die Menge der verabreichten Freigetränke anbelangt, hat sich das Beschwerdevorbringen jedenfalls als überzogen erwiesen.

Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Senatsverhandlung einen Gast zitiert (Nüchtern kann ich nicht in so einen Schuppen gehen.“) und damit sein  Vorbringen untermauert, dass mit Freigetränken geworben wurde. Dieses Vorbringen wird dem Grunde nach für berechtigt erachtet. Der Höhe nach ist es jedoch überzogen: So gilt es zu bedenken, dass zum einen die Aussage des Gastes in gleicher Weise auch für den entgeltlichen Konsum von Alkoholika spricht und dass zum anderen Freigetränke hinsichtlicher aller gebotenen Leistungen konsumfördernd waren.

Laut Aktenlage hat der Beschwerdeführer durchgehend mit Aktionen geworben, in deren Rahmen meist das zweite, gelegentlich das dritte Bier gratis war. Im Ergebnis lässt sich daraus ableiten, dass 12 von 31 Bieren unentgeltich abgegeben wurden. Nach Überzeugung des Senates ist diesem Umstand mit einem Abschlag von 40% (anstatt wie laut BP 30%) Rechnung zu tragen.

Soweit bei Wein und Sekt vorgebracht wurde, der große Lagerbestand sei vom Prüfer nicht berücksichtigt worden, folgte der Senat dessen schlüssigen Ausführungen, wonach er für den Zeitraum 01 bis 08/2010 davon ausgegangen sei, dass Anfangs- und Endbestand gleich hoch wären und er lediglich den fortlaufenden Einkauf zum Ausgangspunkt seiner Berechnungen gemacht habe. Für die behaupteten Bestandsveränderungen ist der Beschwerdeführer jeglichen Beweis bzw Hinweis schuldig geblieben.

Wenn auch nicht alle Widersprüche aufgeklärt werden konnten, gelangte der Senat aber letztlich zu der Überzeugung, dass zusätzliche Abschläge in den nachstehend angeführten Getränkesparten für Gratisausschank vorzunehmen sind (der Prüfer hatte bereits einen  generellen Abschlag in Höhe von jeweils 10% für Schwund etc.) vorgenommen.

Die zusätzlichen Abschläge zum allgemeinen Schwund betragen:

Bier40%
Wein, Sekt5%
Kaffee, Tee5%
Spirituosen10%

 

In allen anderen die Schätzung A betreffenden Streitpunkten folgt das Bundesfinanzgericht unter Verweis auf die gravierenden Buchhaltungsmängel den Feststellungen der Betriebsprüfung.

Hochrechnung im Lokal B: Im Hinblick auf das Lokal B ließ sich aus den Ausführungen des Betriebsprüfers eine enge Verknüpfung mit dem Lokal A erkennen. Der Wareneinkauf für beide Lokale konnte beispielsweise nicht exakt getrennt und zugeordnet werden. Zumal daher der Prüfer eine "zusammengefasste Kalkulation" für beide Lokale vornahm, ist den beim Lokal A angesetzten Abschlägen durch eine Reduktion der Zuschätzung beim Lokal B Rechnung zu tragen. Der Senat hält eine Zuschätzung in Höhe von 40% der erklärten Erlöse (statt bisher 50%) für gerechtfertigt.

Bei allen Punkten kann eine allfällige Ungenauigkeit der Schätzungen nicht ausgeschlossen werden, was aber nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung nicht weiter von Belang ist: Die Befugnis bzw. Verpflichtung zur Schätzung beruht allein auf der objektiven Voraussetzung der Unmöglichkeit, die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln oder zu berechnen (VwGH 3.8.2004, 2001/13/0022; VwGH 23.2.2010, 2008/15/0027). Ziel der Schätzung ist es, den wahren Bemessungsgrundlagen, dh den tatsächlichen Gegebenheiten, möglichst nahe zu kommen (VwGH 2.7.2002, 2002/14/0003; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0119 bis 0122). Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Jeder Schätzung ist eine gewisse Ungenauigkeit immanent (VwGH 15.5.1997, 95/16/0144; VwGH 23.4.1998, 97/15/0076; VwGH 26.11.1998, 95/16/0222; VwGH 9.12.2004, 2000/14/0166). Wer zur Schätzung Anlass gibt und bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht entsprechend mitwirkt, muss die mit jeder Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen (VwGH 30.9.1998, 97/13/0033; VwGH 19.3.2002, 98/14/0026; VwGH 27.8.2002, 96/14/0111; Ritz, BAO4, § 184 Tz. 3, 6).

Insgesamt war daher wie im Spruch zu entscheiden.

 

Zulässigkeit einer Revision: Es existiert eine gesicherte Rechtsprechnung zur Zurechnung von Umsätzen aus Prostitution im Rahmen von Nachtlokalen, die per analogiam für Umsätze aus Tabledances herangezogen werden kann. Insofern liegt keine Rechtsfrage vor, deren Lösung von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Die Höhe von Schätzungen ist eine Sachverhalts- und Beweiswürdigungsfrage, der grundsätzlich die Eignung fehlt, Gegenstand einer Revision beim VwGH zu sein.