Kommentierte EntscheidungMaßnahmenbeschwerde – Einzel – Beschluss des BFG vom 23.12.2016, RM/5100002/2016

Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten bei Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt

Beachte
  • VfGH-Beschwerde zur Zahl E 277/2017 anhängig. Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 28.6.2017 abgelehnt.
  • Revision eingebracht.

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Stammrechtssätze

RM/5100002/2016-RS1 Permalink
Die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Finanzpolizei fand im Rahmen einer Kontrolle im Sinne des Glückspielgesetzes für das Finanzamt als belangte Behörde statt. Es liegt damit eine Amtshandlung in einer sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheit gemäß § 1 Abs. 3 Z 2 BFGG vor, nämlich eine Amtshandlung einer Abgabenbehörde, die eine ordnungspolitische Maßnahme darstellt. Diese aus eigener Macht gesetzten finanzpolizeilichen Zwangsakte zählen damit zur Verwaltung und unterliegen der Kognitionsbefugnis des Bundesfinanzgerichtes.
RM/5100002/2016-RS2 Permalink
Das Verwaltungsgericht hat den Parteien die Akteneinsicht „zu gestatten“; die Gestattung ist ein Realakt, der nicht einer besonderen Genehmigung bedarf. Wird ein Antrag auf Akteneinsicht gestellt, der nicht abgewiesen wird, dann liegt es bei der Partei, diese Möglichkeit zu nützen (vgl VwGH 24.1.2001, 99/16/0081). Die Bf. hat keinen Anspruch auf Übermittlung einer Aktenkopie (vgl VwGH 25.2.2010, 2009/06/0226 zu § 17 AVG), des Inhaltes des (nicht elektronisch geführten) Aktes auf elektronischem Weg (VwGH 10.2.2014, Ro 2014/10/0007 zu § 17 AVG), auf förmliche Mitteilung, dass die Partei zu bestimmten Zeiten Einsicht in den Verwaltungsakt nehmen kann (vgl VwGH 14.4.2010, 2007/08/0125 zu § 17 AVG) oder Aufforderung der Partei zur Akteneinsicht (VwGH 24.11.1993, 90/13/0084).
RM/5100002/2016-RS3 Permalink
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Maßnahmenbeschwerde ist, dass Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar – dh. ohne vorangegangenen Bescheid – in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Die Verpflichtung zur Sachentscheidung setzt voraus, dass die beschwerdeführende Partei auch zur Erhebung dieser Beschwerde berechtigt war. Dies ist bei Beschwerden nicht schon deswegen zu bejahen, weil der Beschwerdeführer die Verletzung eines Rechtes durch den angefochtenen Bescheid behauptet und auch die Gründe angibt, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes stützt; es muss vielmehr noch die Möglichkeit gegeben sein, dass diese Behauptung des Beschwerdeführers auch den Tatsachen entsprechen kann. Diese Grundsätze auf Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegen eine bestimmte Person anzuwenden bedeutet, dass auch bei derartigen Beschwerden nicht die bloße Behauptung des Beschwerdeführers, durch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt zu sein, ausreicht, die Verpflichtung zur Sachentscheidung zu begründen. Das besagt vielmehr, dass auch bei Maßnahmenbeschwerden vor Fällung einer Sachentscheidung zu prüfen ist, ob durch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im konkreten Fall eine Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten des Beschwerdeführers vorliegt. Dies wird aber immer dann zu verneinen sein, wenn der Beschwerdeführer durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt - unabhängig von der Frage ihrer Rechtswidrigkeit - in seinen Rechten gar nicht verletzt sein konnte (vgl. VwGH 6.3.1979, Zl. 2875/78). Damit genügt zwar bereits die Behauptung der Verletzung eines subjektiven Rechts, doch muss diese gegenüber dem Beschwerdeführer wenigstens möglich sein, ansonsten die Beschwerde mangels Legitimation zurückzuweisen ist (VwGH 20.3.1979, 939/78, VwGH 19.3.1990, 89/10/0247).

Entscheidungstext

BESCHLUSS

Das Bundesfinanzgericht durch den Richter Ri. in der Beschwerdesache Bf., vertreten durch Dr. Günter Schmid, Rechtsanwalt, Hafferlstraße 7, 4020 Linz , wegen der Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt der Finanzpolizei Team X für das Finanzamt Linz, Geschäftszahl: xx/x am 01.12.2015 ab ca. 11:30 Uhr in der S.-Straße, L. durch

  1. Betreten des verschlossenen Lokales durch das Aufbrechen von drei Türen
  2. Abkleben von acht Überwachungskameras
  3. Entnahme von Strom
  4. Aufbrechen von 15 Automaten

beschlossen:

Die Beschwerde wird als nicht zulässig zurückgewiesen.

 

Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Die Beschwerdeführerin hat der belangten Behörde gemäß § 35 VwGVG iVm § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung Aufwendungen in der Höhe von 426,20 Euro für den Schriftsatzaufwand und den Vorlageaufwand binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Entscheidungsgründe

1. Sachverhalt und Parteienvorbringen

1.1. Maßnahmenbeschwerde:

Mit Eingabe vom 11.1.2016, eingelangt am 12.1.2016 per Telefax beim Bundesfinanzgericht, ergriff die Beschwerdeführerin (Bf.), eine korlátolt felelösségü társaság  (Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach ungarischem Recht) mit Sitz in PV., Ungarn gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt das Rechtsmittel der Maßnahmenbeschwerde. Die Bf. beantragt gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG die angefochtenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären, gemäß § 35 VwGVG den Zuspruch der Stempelgebühren und allfälliger Fahrtkosten sowie der pauschalierten Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen des ausgewiesenen Vertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen und gemäß § 26 VwGVG den Zuspruch einer allfälligen Beteiligtengebühr iVm den Bestimmungen des GebAG 1975.

Die Beschwerde richtet sich gegen die Rechtswidrigkeit der verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt in folgenden Punkten:

1.1.1. Betreten des verschlossenen Lokales durch das Aufbrechen von drei Türen

Die belangte Behörde habe sich Zutritt zum Lokal der Bf. verschafft, indem sie drei Türen aufgebrochen hätte. Die belangte Behörde könne gem. § 50 Abs. 4 GSpG Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchsetzen. Die belangte Behörde habe dabei eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Das Aufbrechen von drei Türen sei jedenfalls unverhältnismäßig. Ein mittels Zwangsgewalt durchsetzbares Betretungsrecht durch Aufbrechen von drei Türen gestützt auf § 50 Abs. 4 GSpG würde bedeuten, dass im verwaltungsbehördlichen Verfahren ohne Bescheid und ohne richterliche Genehmigung jederzeit und völlig willkürlich Türen aufgebrochen werden könnten. Die Bf. erachtet sich aufgrund des gewaltsamen Aufbrechens von drei Türen jedenfalls in ihrem Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Hausrechts nach Art. 9 StGG und in ihrem Recht nach Art. 8 Abs. 1 EMRK verletzt. Zum Beweis dafür wurden die von der Behörde vorzulegende Beschlagnahmedokumentation, die Einvernahme sämtlicher teilnehmenden Organe der belangten Behörde als Zeugen und ZV angeführt.

1.1.2. Abkleben von acht Überwachungskameras

Die belangte Behörde habe die sich im Lokal befindlichen acht Sicherheitskameras während der Amtshandlung mit einem Klebeband verklebt, sodass diese nicht mehr funktionsfähig waren. Eine derartige Vorgangsweise stelle eine unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt dar. Diese Vorgangsweise sei auch rechtswidrig, zumal es kein generelles gesetzliches Verbot von Filmaufnahmen einer Amtshandlung im Verwaltungsrecht gäbe.

Die Bf. habe jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Aufzeichnung der Amtshandlung gehabt, zumal sich die einschreitenden Organe rechtswidrig verhalten haben. Dieses Interesse würde jedenfalls dem Interesse der belangten Behörde überwiegen, derartige Aufnahmen zu unterbinden. Zum Beweis dafür wurden die von der Behörde vorzulegende Beschlagnahmedokumentation, die Einvernahme sämtlicher teilnehmenden Organe der belangten Behörde als Zeugen und ZV angeführt.

1.1.3. Entnahme von Strom

Die gegenständlichen Automaten seien nicht betriebsbereit gewesen. Die belangte Behörde habe die Automaten nur einschalten können, indem diese ohne Zustimmung der Bf. mittels eines eigens dafür mitgebrachten Stromkabels an eine Steckdose angeschlossen wurden. Die belangte Behörde habe der Bf. jedenfalls rechtswidrig Energie entzogen.

Die belangte Behörde habe für das Werkzeug zum Aufbrechen der Automaten Strom der Bf. verwendet. Auch dies stelle einen rechtswidrigen Eingriff dar. Zum Beweis dafür wurden die von der Behörde vorzulegende Beschlagnahmedokumentation, die Einvernahme sämtlicher teilnehmenden Organe der belangten Behörde als Zeugen und ZV angeführt.

1.1.4. Aufbrechen von 15 Automaten

Die belangte Behörde habe 15 Automaten aufgebrochen und im Innenraum der Automaten Stecker abgezogen sowie den Stromstecker des Automaten an ein mitgebrachtes Stromkabel angeschlossen.

Die Behörde habe nach dem Aufbrechen der drei Türen nicht betriebsbereite, stromlose Automaten vorgefunden. Die Behörde habe trotzdem sämtliche Geräte aufgebrochen. Das Aufbrechen der gegenständlichen Automaten sei unverhältnismäßig gewesen. Zum Beweis dafür wurden die von der Behörde vorzulegende Beschlagnahmedokumentation, Einvernahme sämtlicher teilnehmenden Organe der belangten Behörde als Zeugen und ZV angeführt.

1.1.5. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG

Zur Unionsrechtswidrigkeit des GSpG führte die Bf. aus, dass das in den §§ 3 ff GSpG normierte System des Glücksspielmonopols in Art. 56 AEUV keine Deckung finden würde und somit dem Unionsrecht widerspräche, weil dieses einerseits tatsächlich nicht auf einem durch die Rechtsprechung des EuGH anerkannten zwingenden Grund des Allgemeininteresses - wie etwa dem Verbraucherschutz (in Form des Spielerschutzes und der Suchtvorbeugung) oder der Kriminalitätsbekämpfung und der Kriminalitäts-‚ insbesondere Betrugsprävention - basiere, sondern de facto primär der „Sicherung einer verlässlich kalkulierbaren Quote an Staatseinnahmen (in Höhe von 0,4% der jährlichen Gesamteinnahmen des Bundes) dienen würde sowie andererseits - und unabhängig davon - auch die konkrete Ausgestaltung des Monopolsystems (Privatisierung durch Übertragung der zwar sowohl strengen Antrittsvoraussetzungen als auch einer rigiden staatlichen Kontrolle unterliegenden Ausübungsbefugnisse nicht auf eine unbeschränkte, sondern - im Sinne einer Bedarfsprüfung - auf eine bloß limitierte Anzahl von Konzessionären) und die den staatlichen Behörden zur Abwehr von Beeinträchtigungen dieses Monopols gesetzlich übertragenen Eingriffsbefugnisse (Betretungs-, Einschau-, Informations- und Überprüfungsrechte; vorläufige und/oder endgültige Beschlagnahme; Verwaltungsstrafe; Einziehung, Betriebsschließung) insbesondere mangels generell fehlender Notwendigkeit einer vorhergehenden richterlichen Ermächtigung jeweils unverhältnismäßig seien.

Widerspricht eine innerstaatliche Regelung dem Unionsrecht, so habe diese nach ständiger Rechtsprechung des EuGH faktisch unangewendet zu bleiben. Konkret bedeute dies insbesondere, „dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich nicht zu Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist“ (vgl. EuGH vom 30. April 2014, C-390/12 [Pfleger, EU:C:2014:281], RN 64, m.w.N.). Die Behörde könne ihr Handeln nicht auf das GSpG stützen. Die Vorgangsweise der Behörde sei daher jedenfalls rechtswidrig. Zum Beweis dafür wurden die von der Behörde vorzulegende Beschlagnahmedokumentation, die Einvernahme sämtlicher teilnehmenden Organe der belangten Behörde als Zeugen und ZV angeführt.

1.2. Weiterleitung der Maßnahmenbeschwerde durch das Oberösterreichische Landesverwaltungsgericht

Die Maßnahmenbeschwerde vom 11.1.2016 brachte die Bf. auch beim Oberösterreichischen Landesverwaltungsgericht ein. Dieses leitete die Beschwerde mit Schreiben vom 14.1.2016, eingelangt am 21.1.2016, dem Bundesfinanzgericht weiter und begründete dies damit, dass § 12 AVOG 2010 Befugnisse der Organe der Abgabenbehörden (Finanzpolizei) nicht nur für Zwecke der Abgabenerhebung, sondern auch zur Wahrnehmung anderer durch Bundesgesetz übertragener Aufgaben (vgl etwa § 50 Abs. 3 und 4 GSpG) regle. Nach § 12 Abs. 5 AVOG können die zur Überwachung der Einhaltung des Glücksspielgesetzes notwendigen Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen von allen Finanzämtern vorgenommen werden. Als belangte Behörde sei danach das neben anderen auch zuständige Finanzamt Linz anzusehen, dessen finanzpolizeilichen Organe tätig geworden sind. Es handle sich um unmittelbare Vollziehung von Bundesrecht durch Organe der Abgabenbehörden des Bundes (Finanzpolizei).

Nach Art. 131 Abs. 3 B-VG bzw. § 1 Bundesfinanzgerichtsgesetz (BGBl I Nr. 14/2013 idF BGBl I. Nr. 105/2014) entscheide das Verwaltungsgericht über Beschwerden in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, die unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden. Durch den § 1 Abs. 3 Z 2 Bundesfinanzgerichtsgesetz ist nunmehr klargestellt, dass das Bundesfinanzgericht auch für Maßnahmenbeschwerden (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) wegen Ausübung finanzpolizeilicher Befugnisse in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten der Abgabenbehörden (bspw. AuslBG, AVRAG oder GSpG) zuständig sei (vgl. dazu Erl RV zu BGBl I Nr. 105/2014, 360 BlgNR 25. GP, 24).

Die Beschwerde sei beim unzuständigen Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingebracht worden. Dieses Gericht habe nach § 17 VwGVG iVm § 6 Abs. 1 AVG vorzugehen und die Beschwerde ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters formlos an die zuständige Stelle, nämlich das zur Behandlung und Entscheidung zuständige Bundesfinanzgericht, weiterzuleiten.

1.3. Beschluss des Bundesfinanzgerichts mit dem der belangten Behörde die Maßnahmenbeschwerde zur Kenntnis gebracht wurde

Am 19.1.2016 erging der Beschluss des Bundesfinanzgerichts mit welchem der belangten Behörde die Maßnahmenbeschwerde zur Kenntnis gebracht wurde. Dazu wurde sie aufgefordert, die zur Beschwerdesache bezughabenden Akten vorzulegen und eine Stellungnahme zur Beschwerdesache abzugeben.

1.4. Gegenschrift der belangten Behörde

1.4.1. Allgemeines

In der Gegenschrift der belangten Behörde vom 21.2.2016 führte diese aus, dass es sich gemäß Rspr und Lehre bei der Maßnahmenbeschwerde lediglich um ein subsidiäres Rechtsmittel handle (vgl. z.B. VwGH 96/02/0309 v. 4.10.1996), mit dem Rechtsschutzlücken geschlossen werden sollen. Insbesondere solle die Maßnahmenbeschwerde keine Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechtes schaffen (VwGH 91/15/0147 v. 29.6.1992). Nach ständiger Rspr des VwGH könne daher nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann.

In vielen Fällen - auch in gegenständlichem Verfahren wegen der vorläufigen Beschlagnahme von Eingriffsgegenständen gemäß § 53 Abs. 2 GSpG - ist angeordnet, dass gewissermaßen als vorläufige Regelung, der AuvBZ der Bestätigung durch einen nachfolgenden Bescheid (hier Beschlagnahmebescheid gemäß § 53 Abs. 1 iVm § 53 Abs. 3 GSpG) bedürfe. Wird nun ein entsprechender Bescheid erlassen, so höre der AuvBZ auf, ein unmittelbarer Akt zu sein, er verliere also seine Eigenschaft als AuvBZ. Ein Beschwerdeverfahren sei somit mangels tauglichen Beschwerdegegenstands einzustellen.

Als Sachverhalt gab die belangte Behörde Folgendes an: Am 1.12.2015 fand durch die Finanzpolizei, FPT X für das Finanzamt Linz sowie durch Organe des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd GSpG eine Kontrolle des Lokals „Wettcafe". Dieser Kontrolle seien bereits vorherige Kontrollversuche bzw. Kontrollen vorangegangen, ebenfalls lagen Anzeigen wegen Durchführung illegalen Glücksspiels vor.

Aufgrund von Vorerhebungen, welche ab 10:15 Uhr durch Organe der Finanzpolizei durchgeführt wurden, sei festgestellt worden, dass mehrere Personen das Lokal verlassen bzw. betreten hatten. Um 11:30 Uhr haben sich die Kontrollorgane vor die Eingangstüre begeben, ein Öffnen sei jedoch nicht möglich gewesen, da sie versperrt war.

In der Folge sei von den Kontrollorganen mehrfach die Türglocke betätigt und an die Türe geklopft worden. Daraufhin sei eine Ausweisleistung (Dienstausweis mit Kokarde) in die Kameras sowie eine Ankündigung der Kontrolle durch die Finanzpolizei nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erfolgt. Es sei ebenfalls auf die Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG sowie auf die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Gewährung des Zutrittes sowie die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung des Betretungsrechtes hingewiesen worden. Eine Öffnung der Türe sei nicht erfolgt, weitere Klingel- und Klopfversuche unter nochmaliger Kontrollankündigung und Androhung der zwangsweisen Türöffnung blieben erfolglos. Daraufhin sei die Türe mittels Hebelkraft geöffnet worden.

Da sich hinter der Eingangstüre weitere zwei Türen befanden, sei das o.a. Procedere erneut durchgeführt und in der Folge die Türen - mangels freiwilliger Öffnung - durch den Aufsperrdienst geöffnet worden.

Bei Betreten des Lokals durch die Kontrollorgane sei dieses leer gewesen, sämtliche (15) vorgefundenen Glücksspielgeräte seien ausgeschaltet, jedoch betriebswarm gewesen.

Die im Lokal befindlichen Überwachungskameras seien abgedeckt worden.

Eine am Hintereingang angetroffene Person (Frau K.), bei welcher es sich um eine Arbeitnehmerin der DB. s.r.o handelte, sei durch die Kontrollorgane aufgefordert worden, die Geräte wieder einzuschalten und Testspiele zu ermöglichen, verweigerte dies jedoch. Sie habe den Kontrollorganen einen Schlüsselbund mit zwei Schlüsseln (Eingangstüre und Hinterausgang) sowie zwei Fernbedienungen ausgehändigt. In der mit ihr aufgenommen Niederschrift habe sie angegeben, für die Reinigung des Lokals und für die Wettannahme zuständig zu sein. Ein im Zuge der Kontrolle hinzugekommener Gast habe gegenüber den Kontrollorganen bestätigt, dass Frau K. Kellnerin im Lokal sei und dass sie ihm auch schon Gewinne ausgezahlt hätte. Er komme regelmäßig in das Lokal, die Geräte seien dann immer funktionsfähig gewesen.

Da Frau K. der nochmaligen Aufforderung auf Ermöglichung der Probespiele weiterhin nicht nachgekommen sei, sei damit begonnen worden zuerst ein Gsp-Gerät zwangsweise zu öffnen (Aufbohren des Schlosses bzw. Aufschneiden eines Vorhangschlosses). Nach Entfernen des „Unterbrechers“ sowie der Wiederherstellung der Stromversorgung habe das Gerät in Gang gesetzt werden können und sei sohin voll betriebsbereit und funktionsfähig gewesen. In der Folge sei die gleiche Vorgehensweise auch bei den anderen Geräten durchgeführt worden. An sämtlichen 15 Glücksspielgeräte seien Testspiele durchgeführt und dokumentiert worden sowie in der Folge die vorläufige Beschlagnahme ausgesprochen, die Geräte versiegelt und vor Ort belassen worden.

Vor Beendigung der Kontrolle sei die Abdeckung der Überwachungskameras wieder beseitigt worden.

Zur Frage der Parteistellung führte die belangte Behörde aus, dass gem. § 50 Abs. 2 GSpG die Abgabenbehörden als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd GSpG tätig seien und in diesem Zusammenhang aus eigenem Antrieb für ihren Amtsbereich berechtigt sind, die Überwachung der Einhaltung der einschlägigen glücksspielrechtlichen Bestimmungen durchzuführen.

Gem. § 10b Abs. 1 AVOG 2010-DV wird die Finanzpolizei als besondere Organisationseinheit gemäß § 9 Abs. 3 AVOG 2010 [...] eingerichtet. Gemäß § 10b Abs. 2 Z 2 lit c AVOG 2010-DV obliege der Finanzpolizei im Rahmen ihrer Unterstützungstätigkeit für die Finanzämter als Abgabenbehörde wie diesen die Wahrnehmung des Glücksspielgesetzes. Gem. § 13 Abs. 1 Z 3 AVOG 2010 obliege den Finanzämtern mit allgemeinem Aufgabenkreis die Vollziehung der den Abgabenbehörden mit dem Glücksspielgesetz zugewiesenen Aufgaben. Zusätzlich können aber gem. § 12 Abs. 5 AVOG 2010 die zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes notwendigen Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen von allen Finanzämtern - unabhängig von ihrer örtlichen Zuständigkeit - vorgenommen werden. In diesen Fällen stehe jenem Finanzamt, das die Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen durchgeführt hat, die Parteistellung in den Verwaltungsstrafverfahren zu.

Die Wahrnehmung der den Abgabenbehörden gesetzlich eingeräumten Parteistellung in Verwaltungsstrafverfahren obliege auch der Finanzpolizei selbst (§ 10b Abs. 2 Z 5 AVOG 2010-DV).

Gemäß § 1 BFGG obliegen dem Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (Bundesfinanzgericht - BFG) Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 B-VG in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und Gemeinden) und des Finanzstrafrechts sowie in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden.

Mit Inkrafttretensdatum vom 30.12.2014 wurde die Bestimmung des § 1 Abs. 3 Z 2 BFGG geändert, welche nunmehr lautet: „Zu den sonstigen Angelegenheiten (Abs. 1) gehören Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs.1 Z 2 B-VG gegen Abgabenbehörden des Bundes, soweit nicht Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (Abs. 1) oder der Beiträge (Z 1) betroffen sind."

Die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage führen dazu aus (360 der Beilagen XXV. GP - Regierungsvorlage - Erläuterungen; BGBI. I Nr. 105/2014, 2. Abgabenänderungsgesetz 2014 - 2. AbgÄG 2014):

Zu Artikel 11 (Änderung des Bundesfinanzgerichtsgesetzes)

Zu Z 7 und 2 (§ 1 Abs. 3 und § 24 Abs. 1):

Die neue Z 2 stellt sicher, dass für Maßnahmenbeschwerden (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) gegen Amtshandlungen von Abgabenbehörden in Angelegenheiten finanzpolizeilicher Befugnisse auch dann das Bundesfinanzgericht zuständig ist, wenn die Angelegenheit keine Abgaben, sondern ordnungspolitische Maßnahmen (zB nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetz, Glücksspielgesetz) betreffen. Für solche Maßnahmenbeschwerde gilt nicht die BAO, sondern das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (zB deren §§ 7 Abs. 4 Z 3 und 9).

In gegenständlichem Fall ist die Finanzpolizei FPT X als Organ der Abgabenbehörde (Finanzamt Linz) gem. § 9 Abs. 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010-DV und in der Folge als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 12 Abs. 5 AVOG iVm § 50 Abs. 2 GSpG am 1.12.2015 aus eigenem Antrieb tätig geworden.

Im Hinblick auf die oben getätigten Ausführungen seien die Handlungen der Finanzpolizei als Organe der öffentlichen Aufsicht bezogen auf die gegenständliche Kontrolle nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes der Abgabenbehörde - dem Finanzamt Linz - zuzurechnen, weshalb dieses als belangte Behörde anzusehen sei.

Daher sei davon auszugehen, dass die Abgabenbehörde als Partei im Verfahren gelte. Wer die belangte Behörde im Verfahren vertritt, ist den jeweils einschlägigen Organisationsvorschriften zu entnehmen (Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde, 69). Gemäß § 10b Abs. 2 Z 2 lit c der Durchführungsverordnung des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes 2010 (AVOG 2010-DV) obliege der Finanzpolizei im Rahmen ihrer Unterstützungstätigkeit für die Finanzämter als Abgabenbehörden wie diesen die Wahrnehmung der den Abgabenbehörden in der Vollziehung des Glücksspielgesetzes übertragenen Aufgaben. Die Finanzpolizei sei somit legitimiert, als Organ der Abgabenbehörde in deren Namen einzuschreiten (vgl. VwGH 27.2.2015, Ra 2014/17/0035).

Zur Beschwerdelegitimation brachte die belangte Behörde vor, dass es nicht nachgewiesen sei, ob die Bf. Mieterin des Lokales oder eventuell eines Nebenraumes sei, ebenso wenig in welchem (Eigentums-)Verhältnis sie zu den vorläufig beschlagnahmten Geräten stünde.

Die vor Ort angetroffene Arbeitnehmerin habe angeben, die Bf. nicht zu kennen. Es erscheine daher mehr als zweifelhaft, ob die Bf. auch tatsächlich Lokalbetreiberin sei. Die Beschwerdelegitimation der Bf. könne - mangels Nachweis und Konkretisierung nicht einmal im Ansatz erkannt werden. Wenn aber die Bf. gar nicht Lokalbetreiberin gewesen sei, sei schon daraus erkennbar, dass sie nicht von der Maßnahmensetzung der einschreitenden Behörde beschwert sein könne. Gem. der ständigen Rechtsprechung zu Maßnahmenbeschwerden erfordert eine Maßnahmenbeschwerde zwar keine Darlegung in welche Grundrechte eingegriffen wurde, es muss aber jedenfalls die abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung in konkreten Rechten dargestellt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu bereits ausgeführt, dass vor Fällung einer Sachentscheidung zu prüfen ist, „ob durch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im konkreten Fall eine Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten des Beschwerdeführers vorliegt. Dies wird aber immer dann zu verneinen sein, wenn der Beschwerdeführer durch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt - unabhängig von der Frage ihrer Rechtswidrigkeit - in seinen Rechten gar nicht verletzt sein konnte" (VwGH 24.06.1998, 96/01/0609 unter Hinweis auf VwGH 06.03.1979, 2875/78).

Weiters sei darauf hinzuweisen, dass die Geltendmachung aller behaupteten Rechtsverletzungen nur mittelbar durch diese Vorfälle berührten Personen nicht zustehe, sondern nur denjenigen Personen, gegen die sich die Amtshandlung direkt richtete. Eine diesbezüglich eingebrachte Maßnahmenbeschwerde wäre daher zurückzuweisen (vgl VwGH 24.06.1998, 96/01/0609).

Da es der Bf. aber in Ermangelung der eigenen Betroffenheit an einer Beschwerdelegitimation an sich mangelt, wird beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

In eventu wurde beantragt, der Bf. aufzutragen, die Beschwerde zu verbessern (sofern eine grundsätzliche Anwendbarkeit des § 13 Abs. 3 AVG als zulässig erkannt wird: vgl: ErIRV 2009 BlgNR XXIV. GP, 4), und ihre tatsächliche Tätigkeit mittels geeigneten Nachweisen (Mietvertrag, Beschäftigungsvertrag mit Bediensteter, Vertrag mit Geräteaufsteller etc.) zu belegen und damit die zumindest theoretische Möglichkeit, beschwert zu sein, darzulegen.

1.4.2. Zum Betreten des verschlossenen Lokales durch das Aufbrechen von drei Türen

Zum Inhalt der Maßnahmenbeschwerde und konkret zur Frage des Betretens des verschlossenen Lokales durch das Aufbrechen von drei Türen brachte die belangte Behörde vor, dass mit 15.8.2015 (BGBI. I Nr. 118/2015) die neue Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG in Kraft trat und wie folgt lautet: „Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die gefühlten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt; dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig. "

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage wird dazu ausgeführt (129/ME XXV. GP - Ministerialentwurf - Erläuterungen): Zu Z 3 (§ 50 Abs. 4 GSpG): „Die im Abs. 4 statuierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten stellen eine wesentliche Voraussetzung einer effizienten Kontrolle dar und sind aus diesem Grund als Verstöße gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Im Vollzug hat sich diese Maßnahme als äußerst wirksam herausgestellt. Mit der Änderung wird klargestellt, dass die Durchsetzung der Befugnisse nach diesem Bundesgesetz auch zur Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt. Daher sollen beispielsweise verschlossene Haus- und Zimmertüren sowie verschlossene Behältnisse, wie insbesondere auch Glücksspielautomaten, zum Zwecke der Durchsetzung der Überwachungsaufgaben auch zwangsweise geöffnet werden können. Dabei sind die jeweils gelindesten noch zum Ziel führenden Maßnahmen anzudrohen und anzuwenden."

Die Kontrollorgane haben sich im gegenständlichen Fall zweifelsfrei im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse verhalten. Schon aufgrund von Anzeigen, Vorkontrollen war eindeutig der konkrete Verdacht für das Vorliegen eines Glücksspiellokales gegeben, die Vorerhebungen am Kontrolltag, bei denen festgestellt wurde, dass verschiedene Personen das Lokal betraten und verließen, bestätigten zudem, dass auch Betrieb im Lokal herrschte. Trotz lauter Aufforderung zum Öffnen der Eingangstüre, sowie mehrfachem Klopfen und Läuten, wurde die Türe nicht geöffnet.

Die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt sei für den Fall der weiteren Verweigerung des Zutrittes wurde mehrfach - inklusiv einer Rechtbelehrung, die einerseits die gesetzlichen Grundlagen des Einschreitens der Kontrollorgane erläutert habe sowie auf die Pflichten des jeweiligen Normunterworfenen hingewiesen habe, angedroht worden. Dies nicht nur bei der Eingangstüre sondern es sei dieses Procedere bei jeder der insgesamt drei vorhandenen Türen durchgeführt worden.

Es sei sohin die im Gesetz beschriebene Androhung von Befehls- und Zwangsgewalt und damit zusammenhängend die Aufforderung zum gesetzeskonformen Verhalten erfolgt.

Die Öffnung selbst sei durch Aufbohren des Schlosses erfolgt und sei durch einen Aufsperrdienst durchgeführt worden.

Die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt ist nach dem Gesetzeswortlaut und Erläuternden Bemerkungen zu beenden, „sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht". Es sind die „gelindesten noch zum Ziel führenden Maßnahmen anzudrohen und anzuwenden.“

Verhältnismäßig bedeutet, dass die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet (zweckmäßig) und daher notwendig sein muss. Das Aufbohren der Türe stelle jedenfalls das gelindeste Mittel zur Durchsetzung des Betretungsrechtes dar, es stünde auch nicht außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg. Im Gegenteil, aufgrund der Öffnung der Türen konnten die sich im Lokal befindlichen 15 Glücksspielgeräte, bei welchen mittels Testspielen nicht nur der Verdacht im Sinne des § 53 GSpG, sondern Verstöße gegen § 52 Abs. 1 GSpG festgestellt wurden, einer vorläufigen Beschlagnahme zugeführt werden.

Sowohl die Androhung als auch die Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt im Sinne des § 50 Abs. 4 GSpG seien verhältnismäßig und unter Anwendung des gelindesten Mittels erfolgt und waren zur Erreichung des angestrebten Erfolges erforderlich gewesen. Als Beweise führte die belangte Behörde das Protokoll vom 1.12.2015, den Aktenvermerk – Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt und die PV des R.N. FAGVG als Einsatzleiter an.

1.4.3. Zum Abkleben von acht Überwachungskameras

Die Bf. wirft den Kontrollorganen vor, die im Lokal befindlichen acht Sicherheitskameras während der Amtshandlung mit einem Klebeband verklebt zu haben, wodurch sie nicht mehr funktionsfähig gewesen seien und führte aus, dass eine derartige Vorgehensweise eine unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt darstelle. Zudem hätte die Bf. jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Aufzeichnung der Amtshandlung, dies weil sich die einschreitenden Organe rechtswidrig verhalten hätten.

In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.2.2013, 2012/17/0430 und 0435, hingewiesen, welcher sich im Zuge einer Maßnahmenbeschwerde mit der Frage auseinandergesetzt hatte, ob das temporäre Abdecken von Videokameras im Zuge einer Glücksspielkontrolle ein rechtswidriges Verhalten der Kontrollorgan darstelle.

Dazu der VwGH wörtlich (Hervorhebungen nicht im Original): „Aufgrund der Feststellungen der belangten Behörde ist zweifellos davon auszugehen, dass es sich bei dem von den einschreitenden Organen vorgenommen Abdecken der Videokamera mit einem Post-it um einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt handelt. Im Beschwerdefall wurde nach Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung gegen den W/l/en der Mitbeteiligten die Abdeckung des Kameraobjektives seitens der Organwalter vorgenommen. Die belangte Behörde hat in dem angefochtenen Bescheid die Feststellung getroffen, dass die Mitbeteiligte - letzten Endes auch physisch - daran gehindert worden wäre, die angebrachte Abdeckung zu entfernen. Im Anbringen der Abdeckung lag daher ein Zwangsakt und ein von der Mitbeteiligten zu befolgender Duldungsbefehl, bei dessen Missachtung die Mitbeteiligte damit rechnen musste, dass der von der Behörde erwünschte Zustand zwangsweise wiederhergestellt worden wäre. Es ist daher zu prüfen, ob die Vorgangsweise rechtswidrig war.

Den einschreitenden Organen ist es unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gestattet; jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er würde zwar die Durchführung einer Kontrolle vorsehen, den kontrollierenden Organen aber nicht gestatten, Maßnahmen zu setzen, die einen zweckdienlichen Ablauf ermöglichen. Die Durchführung von Kontrollen nach dem GSpG erfolgt zu dem Zweck, Eingriffe in das Glücksspielmonopol hintanzuhalten. Dazu werden im Rahmen dieser Kontrollen die Lokalitäten, bezüglich derer der Verdacht besteht, dass in ihnen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird aufgesucht und betreffend vorgefundene Glücksspielgeräte eine Überprüfung dahin vorgenommen, ob mit diesen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG durchgeführt wurden. Bei diesen Kontrollen, die nicht nur vereinzelt, sondern regelmäßig durchgeführt werden, kommt es naturgemäß zu sich immer wieder wiederholenden Abläufen. Ein nicht zu unterschätzender Faktor ist dabei das Überraschungsmoment und die Unkenntnis der Inhaber der kontrollierten Betriebe vom genauen Kontrollablauf. Würde die genaue Vorgehensweise bei glücksspielrechtlichen Kontrollen - ebenso wie bei Kontrollen nach anderen Vorschriften - dem von den Kontrollen betroffenen Personenkreis bekannt sein, so bestünde die Gefahr, dass durch entsprechende Maßnahmen versucht wird den Zweck der Kontrolle zu vereiteln. Außerdem könnten Parteien und Zeugen durch Abspielen auch nur von Teilen der gefilmten Amtshandlung beeinflusst werden. Aufgrund dieser Überlegungen besteht ein berechtigtes öffentliches Interesse daran, Videoaufzeichnungen derartiger Kontrollen zu unterbinden, welche die Gefahr ihrer schnellen Verbreitung und Veröffentlichung in sich tragen. Der Behörde kann daher ein Interesse nicht abgesprochen werden, die Anfertigung von Videoaufnahmen der Amtshandlung, auf deren weiteren Verwendung sie keinerlei Einfluss hat; zu unterbinden.

Insbesondere spricht auch der Schutz der Persönlichkeitsrechte der anwesenden Organwalter gegen eine Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Diese sind davor zu schützen, dass ihr Bildnis als Kontrollen nach dem GSpG durchführende Organe verbreitet wird.

Das nur hypothetische Interesse der Mitbeteiligten an der Anfertigung der Aufnahmen, welches laut dem angefochtenen Bescheid im Wesentlichen darin bestanden haben soll, Beweismaterial für etwaige Rechtswidrigkeiten der einschreitenden Organe zu sammeln, überwiegt die Interessen der einschreitenden Organe bzw. Behörde nicht. Im Übrigen stehen dafür in der Regel andere Beweismittel zur Verfügung.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen war das temporäre Abdecken der Videokamera im Beschwerdefall verhältnismäßig und nicht rechtswidrig. Unabhängig von der Frage, ob die Mitbeteiligte überhaupt berechtigt war, eine Videoüberwachung durchzuführen, belastete die belangte Behörde, indem sie die von den einschreitenden Organen gesetzte Maßnahme für rechtswidrig erklärte, den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieser jedenfalls gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war. "

Mit dieser Thematik setzte sich der VwGH auch in seiner Entscheidung vom 15.12.2014, 2011/17/0333, auseinander.

Das temporäre Abdecken der Überwachungskameras während des Zeitraumes der Dauer der Kontrolle - die Abdeckung sei am Ende der Kontrolle wieder entfernt worden - stelle sohin kein rechtswidriges Verhalten der Kontrollorgane dar. Als Beweis dazu dient das Protokoll vom 1.12.2015.

1.4.4. Zum Aufbrechen von 15 Automaten und Entnahme von Strom

Es wird auf die bereits zu Pkt. a) getätigten Ausführungen verwiesen.

Ergänzend dazu wird ausgeführt, dass eine weitere Verpflichtung des § 50 Abs. 4 GSpG in der Ermöglichung von umfassenden Überprüfungen und Testspielen unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen liegt bzw. dafür zu sorgen sei, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachkommt.

Die vor Ort angetroffene Mitarbeiterin sei mehrfach aufgefordert worden, die Spielbereitschaft der Geräte, welche - trotzdem sie beim Betreten des Lokals ausgeschaltet waren - noch betriebswarm vorgefunden wurden, wiederherzustellen und eine Testbespielung zu ermöglichen, was diese jedoch verweigerte.

Das nacheinander erfolgte Aufbohren der Geräte sei die einzige Möglichkeit und auch das gelindestes Mittel um die in den Geräten befindlichen „Unterbrecher“ (durch diese wurde die Stromzufuhr unterbrochen) zu entfernen gewesen. Nach neuerlichem Anschluss an das Stromnetz (welches mittels Kabeltrommel und Verteilerleiste quer durch das Lokal, da die bei den Automaten zur Verfügung stehende Steckdosen nach wie vor stromlos waren), konnten die Geräte problemlos hochgefahren werden und sei eine Bespielung möglich gewesen.

Die Geräte seien jedenfalls betriebsbereit (was auch dadurch bestätigt wird, dass sie beim Betreten des Lokals noch warm waren) und seien (vermutlich durch eine Fernbedienung) kurz zuvor stromlos geschalten worden.

Zur Frage der Betriebsbereitschaft sei auf die ständige Judikatur des VwGH zu verweisen, der eine Betriebsbereitschaft auch bei ausgeschaltetem und ausgestecktem Gerät bestätigt: „Das Abschalten des - in einem Gastgewerbebetrieb aufgestellten - Spielapparates und das Trennen des Spielapparates vom Stromnetz sind Maßnahmen, die jederzeit unmittelbar reversibel sind und daher noch nicht die Beendigung der Spielbereitschaft bewirken. Auch wenn ein - in einem Gastgewerbebetrieb aufgestellter - Spielapparat mit der Vorderseite zur Wand gedreht und mit Sesseln umstellt wird, ist dies jederzeit unmittelbar reversibel und bewirkt noch nicht die Beendigung der Spielbereitschaft.“ (VwGH v. 29.03.2007, 2006/15/0088). Das Aufbohren der Geräte stehe somit nicht außer Verhältnis. Dass für den Betrieb bzw. die Bespielung von Glücksspielgeräten Strom benötigt wird, läge in der Natur der Sache, eine rechtswidrige Entnahme kann darin nicht gesehen werden. Vielmehr verpflichtet bereits die Bestimmung des § 50 Abs. 4 Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen. Diese Verpflichtung zur Ermöglichung der Testspiele erfordere stets die Bereitstellung von Strom. Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz sei die Testbespielung von Geräten zur Feststellung der verbotenen Ausspielungen vorgesehen und werde sohin nur den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und hier insbesondere der des § 50 Abs. 4 GSpG entsprochen. Die Kontrollorgane hätten ihrem gesetzlichen Auftrag gemäß gehandelt, ein rechtswidriges Handeln würde auch hier nicht vorliegen. Als Beweis führte die belangte Behörde das Formular GSp 26, den Aktenvermerk GSp 33, die Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme GSp3, Niederschrift mit I. Y. und K. J-, Bilddokumentation, Anzeige wegen § 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 5 wegen Verstoß gegen die Duldungs- und Mitwirkungspflicht (046/70180/40/4615) und PV R.N. FAGVG, N.T. FPT X, A.E. FPT X und A.K. FAGVG an.

1.4.5. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes

Die Bf. bringt weiters vor, dass die Behörde ihr Handeln nicht auf das Glücksspielgesetz stützen könne, da diese Regelung dem Unionsrecht widersprechen und sohin nach ständiger Rechtsprechung des EuGH faktisch unangewendet zu bleiben habe.

Diese Sichtweise wird aus nachstehenden Gründen nicht geteilt:

Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt ein Glücksspielmonopol eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. dazu EuGH 15.09.2011, Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer). Eine solche Beschränkung kann jedoch aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie dem Ziel, ein besonders hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten, gerechtfertigt sein. Die besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen des österreichischen Glücksspielmonopols werden in der Stellungnahme des BMF von September 2014 ausführlich dargelegt.

Das österreichische Glücksspielmonopol diene demnach u.a. dem Verbraucherschutz, dem Schutz der Sozialordnung, der Kriminalitätsvorbeugung, der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. der Begrenzung der Ausnutzung von Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), der Vermeidung von Anreizen für die Bürgerinnen und Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen.

D urch das bestehende Glücksspielmonopol (§ 3 GSpG) sollen die negativen Auswirkungen des Glücksspiels hintangehalten werden. Die kohärente und systematische Regelung des Glücksspiels gewährleistet ein ausreichendes legales Spielangebot für Spieler, das vor allem den Spielerschutz, die Hintanhaltung der Ausbreitung der Spielsucht sowie Vorkehrungen gegen kriminelle Delikte im Zusammenhang mit Spielsucht hochhält. Die Konzessionäre unterliegen einer strengen Aufsicht durch den Bundesminister für Finanzen, sowohl dahingehend, ob sie sich im Rahmen der ihnen erteilten Konzession bewegen, als auch, ob sie keine expansionistische Politik betreiben bzw. die von ihnen durchgeführte Werbung maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucherinnen und Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Auf der anderen Seite wird konsequent gegen illegales Glücksspiel vorgegangen.

Diese Zielsetzungen seien ua den erläuternden Bemerkungen zur GSpG Novelle 2010 zu entnehmen, wo unter anderem festgehalten wird, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz und Spielerschutz sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GSpG darstellen.

In seiner Entscheidung in der Rechtssache C-390/12, Pfleger u.a. habe der EuGH festgehalten, dass eine Regelung dann Art. 56 AEUV entgegen steht, wenn diese nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

Der EuGH habe im Urteil zur Rs. Pfleger ua., unter anderem ausgesprochen, dass es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, obliegt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (vgl. dazu näher EuGH vom 30.4.2014, C-390/ 12, Rs. Pfleger ua).

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass zahlreiche Landesverwaltungsgerichte die Vereinbarkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes mit Unionsrecht geprüft, und das österreichische Glücksspielmonopol für zulässig befunden haben (siehe zB: LVwG OÖ: LVwG 410428/8/Zo/HUE/PP vom 10.12.2014, LVwG 410429/8/Zo/HUE/PP vom 10.12.2014, LVwG 410340/8/Zo/HUE - 410342/8/Zo/HUE/PP vom 10.12.2014, LVwG 410345/10/HW/BD vom 11.12.2014, LVwG 410401/5/Zo/PP vom 9.2.2015, LVwG-410552/11/Zo vom 22.6.2015, LVwG-410704/7/MS - LVwG 410705/2/MS vom 30.7.2015; LVwG NÖ: LVwG-ME-14-0044 vom 17.11.2014, LVwG- NK-13-0058 vom 15.12.2014, LVwG-ME-13-0002 vom 22.12.2014, LVwG-WB 14-0029 vom 8.1.2015; VwG Wien: VGW 001/023/5739/2014 vom 12.8.2014, VGW 001/059/28733/2014 vom 11.12.2014, VGW 001/V/059/31531/2014 vom 11.12.2014; LVwG Salzburg: LVwG 10/35/13 2014 vom 12.6.2014; LVwG Vorarlberg: LVwG 1 700/E15 2013 vom 13.10.2014).

Die Regelungen werden einhellig als kohärent befunden und wird ausgeführt, dass die vom Gerichtshof der Europäischen Union vorgegebenen Ziele in systematischer und konsequenter Weise verfolgt werden sowie an der Unionsrechtkonformität der Regelungen des Glückspielgesetzes keine Zweifel bestehen.

Unter Berücksichtigung der angeführten Judikatur des EuGH sowie den weiteren Ausführungen ergebe sich eindeutig, dass die Ziele Spielerschutz, Suchtprävention und Kriminalitätsbekämpfung zentrale Anliegen des GSpG darstellen, durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden und verhältnismäßig sind. Ein Verstoß gegen Unionsrecht liege daher nicht vor, die Vorgehensweise der Kontrollorgane sei daher nicht rechtswidrig gewesen. Zum Beweis dazu wurden der Glückspielbericht 2010-2013, Das Informationsschreiben zu einer neuen Studie „Glückspielverhalte und Glückspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ sowie zu Entscheidungen zur Unionsrechtskonformität und die Repräsentativerhebung 2015 angeführt.

Es wird beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, da das amtliche Handeln der Kontrollorgane durch die Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG gerechtfertigt und verhältnismäßig und sohin nicht rechtswidrig sei.

Bezüglich des Abdeckens der Überwachungskameras wurde bereits vom Verwaltungsgerichtshof bestätigt, dass ein solches Handeln keinen rechtswidrigen Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt darstelle.

Aufgrund der dargelegten Ausführungen wird beantragt der Bf. aufzutragen, ihre Beschwerdelegitimation schlüssig darzulegen. Sollte dies nicht gelingen, wird beantragt, die Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation zurückzuweisen.

Weiters wird gemäß der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze (VwG-Aufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013 als Aufwandersatz der belangten Behörde als obsiegende Partei beantragt, der Ersatz des Schriftaufwandes gesamt in Höhe von 368,80 Euro und Ersatz des Vorlageaufwandes der belangten Behörde – Finanzamt Linz in Höhe von 57,40 Euro; in eventu der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung, der Ersatz des Verhandlungsaufwandes der belangten Behörde in Höhe von 461,00 Euro.

1.5. Beschluss des Bundesfinanzgerichts

Am 26.2.2016 erging der Beschluss des Bundesfinanzgerichts indem die Bf. die Gegenschrift samt Aktenverzeichnis der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wurden ihr der Auszug aus dem Grundbuch (Hauptbuch) KG KM., EZ 010 und der Kaufvertrag vom 9.7.2015 abgeschlossen zwischen Herrn Z. A. und der P. GmbH, FN 123456, samt Beilage 1 (Mieterübersicht) aus der Urkundensammlung des Grundbuches KG KM., EZ 010 zur Kenntnis gebracht und sie wurde aufgefordert dazu eine Stellungnahme abzugeben. Weiters wurde die Bf. aufgefordert, darzulegen und zu beweisen, dass durch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im konkreten Fall eine Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten vorliegt.

1.6. Vorbringen der Bf. vom 14.3.2016

Im Schriftsatz der Bf. vom 14.3.2016, eingelangt beim Bundesfinanzgericht am 15.3.2016, gab die Bf. an, dass sie das Bundesfinanzgericht als sachlich unzuständig erachte. Sie habe die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde am 11.1.2015 am Landesverwaltungsgericht Oberösterreich und rein aus prozessualer Vorsicht am 12.11.2015 auch am Bundesfinanzgericht eingebracht. Die Bf. rege daher an, dass das Bundesfinanzgericht vorab die Frage der Zuständigkeit behandelt. Die Bf. nimmt daher vorerst nur zur Frage der Zuständigkeit Stellung und behält sich weitere Ausführungen ausdrücklich vor.

Gemäß § 10b Abs. 2 Z 2 lit c der Verordnung des Bundesministers für Finanzen zur Durchführung des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes 2010 (in der Folge kurz: „AVOG 2010-DV“) obliegt, der Finanzpolizei im Rahmen ihrer Unterstützungstätigkeit für die Finanzämter als Abgabenbehörden wie diesen die Wahrnehmung des Glückspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989 in der geltenden Fassung. Aus AVOG 2010-DV ginge daher klar hervor, dass die Finanzpolizei nicht als Behörde, sondern als Unterstützungsorgan tätig wird.

Aus § 50 GSpG ginge hervor, dass die Finanzämter für die BVB oder LPD, sowie die Finanzpolizei als Hilfsorgan des Finanzamtes tätig wird. Behörde könne daher nur die BVB oder die LPD sein. Die in der Erläuterung zur Regierungsvorlage zu BGBl I Nr. 105/2014, 360 BlgNr25.GP, 24 vertretene Rechtsansicht, dass für Maßnahmenbeschwerden betreffend Amtshandlungen wegen dem GSpG das Bundesfinanzgericht zuständig sei, entbehre daher jeglicher Grundlage und sei schlichtweg falsch.

Die Bf. habe mit Schreiben vom 30.12.2015 an das Finanzamt Linz das Beschlagnahmeprotokoll sowie Namen und Dienstnummer sämtlicher bei der Amtshandlung anwesender Organe angefordert. Die LPD OÖ habe mit Schreiben vom 04.1.2016 das Beschlagnahmeprotokoll übermittelt. Die Finanzpolizei Linz habe vorab telefonisch mitgeteilt, dass in gegenständlicher Angelegenheit die LPD OÖ Behörde sei. Dies wurde mit E-Mail vom 18.1.2016 schriftlich bestätigt (als Beilage dem Bundesfinanzgericht übermittelt). Die Finanzpolizei Linz Team X sei in gegenständlicher Angelegenheit daher als „Hilfsorgan“ für die LPD OÖ tätig gewesen. Behörde nach § 50 GSpG sei in gegenständlicher Angelegenheit jedenfalls die Landespolizeidirektion OÖ. Das LVWG OÖ habe daher in gegenständlicher Angelegenheit über die Maßnahmenbeschwerde zu entscheiden. Das Bundesfinanzgericht sei daher sachlich unzuständig.

Insgesamt folge daraus, dass die Finanzpolizei in Vollziehung des § 50 Abs. 4 GSpG als Hilfsorgan der BH (oder der LPD) tätig wurde. Daher käme in diesem Zusammenhang das der Finanzpolizei gemäß § 10b Abs. 2 Z. 5 AVOG 2010-DV eingeräumte Recht zur Wahrnehmung „der den Abgabenbehörden gesetzlich eingeräumten“ Parteistellung in Verwaltungsstrafverfahren“ - abgesehen davon, dass es sich bei einem Maßnahmenbeschwerdeverfahren nicht um ein „Verwaltungsstrafverfahren“ handle - nicht zum Tragen, weil die BH (bzw. LPD) keine Abgabenbehörde iSd AVOG bzw. der AVOG 2010-DV sei. Die „Gegenschrift“ stamme daher von einer Nichtpartei und darf vom Bundesfinanzgericht weder formell noch inhaltlich beachtet werden.

1.7. Aktenvermerk über das Telefonat vom 16.3.2016

In einem Telefonat, geführt am 16.3.2016, erkundigte sich der rechtliche Vertreter der Bf. beim zuständigen Richter, ob sich das Bundesfinanzgericht als zuständig erachte. Der Richter teilte daraufhin mit, auf Grund des Verfahrensganges beim BFG sei darauf zu schließen, dass sich das BFG nicht als unzuständig erachte. In diesem Zusammenhang wies der einschreitende Rechtsanwalt daraufhin, er hätte von der Finanzpolizei im Zusammenhang mit dem Beschlagnahmeverfahren die Auskunft erhalten, dass die Landespolizeidirektion Linz zuständige Behörde sei.

Der einschreitende Rechtsanwalt wurde vom Richter darauf hingewiesen, dass das Verfahren betreffend die Beschlagnahme nicht Gegenstand der oben bezeichneten Beschwerde sei. In diesem Zusammenhang wurde er darauf hingewiesen, dass im Maßnahmenbeschwerdeverfahren die Bestimmungen des § 1 BFGG und § 12 AVOG maßgeblich seien.

Der einschreitende Rechtsanwalt wies darauf hin, dass beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ebenfalls Maßnahmenbeschwerde erhoben wurde. Der Richter informierte den Rechtsanwalt dahingehend, dass das Landesverwaltungsgericht bereits mit Beschluss seine Zuständigkeit verneint hat.

Auf die Frage, ob eine mündliche Verhandlung stattfinden werde, wurde der einschreitende Rechtsanwalt auf die Bestimmung des § 24 Abs. 2 VwGVG hingewiesen. Der einschreitende Rechtsanwalt führte dazu aus, dass er beim Landesverwaltungsgericht OÖ diesbezüglich ein "Beharrungsantrag" eingebracht wurde. Daraufhin fragte ihn der Richter, in welcher gesetzlichen Bestimmung dies vorgesehen sei. Der einschreitende Rechtsanwalt konnte eine Bestimmung nicht nennen, wies jedoch darauf hin, dass dies in der Vergangenheit so üblich gewesen ist.

Der einschreitende Rechtsanwalt erkundigte sich weiters, ob das BFG zuerst über die Zuständigkeit abspricht. Dazu führte der Richter aus, dass dies im Gesetz nicht vorgesehen sei. Der einschreitende Rechtsanwalt konnte auch keine gesetzliche Bestimmung nennen, aus der hervorgeht, dass das BFG in einem abgesonderten Beschluss über dessen Zuständigkeit absprechen muss. Der Richter hat den einschreitenden Rechtsanwalt darauf hingewiesen, dass im Fall der behaupteten Unzuständigkeit des BFG dies im Zuge eines Revisionsverfahrens geltend gemacht werden kann.

1.8. Vorbringen der Bf. vom 17.3.2016

Mit Schriftsatz vom 17.3.2016, eingelangt beim Bundesfinanzgericht am 18.3.2016, führte die Bf. zum Einwand der Unzulässigkeit der Maßnahmenbeschwerde wegen Doppelgleisigkeit des Rechtsschutzes aus, dass mit einer Beschwerde gegen die Beschlagnahme von Gegenständen für den Fall des Obsiegens lediglich deren Rückgabe erreicht werden könne (Rückabwicklung des Eingriffes in das Eigentumsrecht oder in eine sonstige Verfügungsbefugnis). Soweit mit der Maßnahmenbeschwerde demgegenüber das Aufbrechen von Türen und das Abdecken von Kameraobjektiven als rechtswidrig bekämpft wird, würden damit jedoch rechtswidrige Eingriffe in völlig andere Rechtsgüter geltend gemacht werden: Die Beschwerde gegen das Aufbrechen von Türen richte sich gegen eine Verletzung des Hausrechts bzw. der Privatsphäre gemäß Art. 8 EMRK und mit dem Abdecken der Objektive würde eine Verletzung des Grundrechte auf ein faires Verfahren iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK (Beweissicherung - Waffengleichheit) geltend gemacht. Die Feststellung der Beeinträchtigung dieser Rechtsgüter könne aber mit einer Beschwerde gegen den Beschlagnahmebescheid schon von vornherein nicht erreicht werden. Weil es sich insoweit also um ein völliges „aliud“ handelt, wurde daher konsequenterweise auch vom VwGH in den Erkenntnissen vom 27.2.2013, 2012/17/0430, und, vom 15.12.2014, 2011/17/0333, jeweils die Maßnahmenbeschwerde nicht als unzulässig zurückgewiesen, sondern eine Sachentscheidung getroffen.

Zur Aktivlegitimation der Bf. brachte diese vor, dass es entgegen dem Vorbringen der Finanzpolizei nicht darauf ankäme, ob die Bf. Eigentümer, Mieter, Inhaber etc. der beschlagnahmten Gegenstände sei, sondern ausschließlich darauf, ob sie iSd § 50 Abs. 4 GSpG als Veranstalter, Inhaber oder eine Person, die eine Glücksspieleinrichtung bereitgehalten habe, zu qualifizieren sei und deshalb (abstrakt besehen) die von der Finanzpolizei gesetzten Maßnahmen grundsätzlich zu dulden verpflichtet gewesen wäre. Die Bf. sei „Lokalbetreiberin“ und Mieterin des gegenständlichen Lokals. Die Bf. sei auch als „Veranstalter“ iSd GSpG anzusehen.

Zum Beschwerdepunkt des Aufbrechens von Türen führte die Bf. aus, dass das Aufbrechen von Türen kein „bloßes Betreten von Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist“, darstelle. Dies geht auch aus den (echten) Gesetzesmaterialien klar hervor, wenn es dort (vgl. 684 BlgNR, 25. GP, S. 3 f und 750 BlgNR, 25. GP, S. 4) bloß heißt: Zu Artikel 5 (Glücksspielgesetz):

„Mit der Neuregelung im Bereich des Pokers soll eine Verringerung der Spielmöglichkeiten für Poker bewirkt werden, die zur Stärkung des Spielerschutzes beitragen und einen bedenklichen Verdrängungswettbewerb hintanhalten soll. Dem damit verbundenen verfassungsmäßig gebotenen erforderlichen Interessenausgleich wird durch eine Übergangsfrist Rechnung getragen. Durch Klarstellungen und Ergänzungen der Verfahrensbestimmungen, die eine effiziente Rechtsdurchsetzung ermöglichen sollen, wird der Vollzug des Glücksspielgesetzes verbessert. Durch konsequentes Vorgehen gegen illegales Glücksspiel werden Jugend- und Spielerschutz sowie die soziale Sicherheit der Familien und Kinder gestärkt und die Wettbewerbsfairness gesteigert.“ Von der von der Finanzpolizei in der Gegenschrift behaupteten Befugnis zur „zwangsweisen Öffnung verschlossener Behältnisse“ sei dort keine Rede.

Eine solche Ermächtigung fand sich zwar wohl noch im Ministerialentwurf 129/ME, 25. GP, doch ist der Finanzpolizei diesbezüglich entgegenzuhalten, dass es sich insoweit in keiner Weise um einen gesetzgeberischen Willen, sondern bloß um die frühere Meinung von Ministerialbeamten handle, die im dann nachfolgenden Gesetzgebungsprozess offensichtlich keinerlei Berücksichtigung gefunden habe.

Abgesehen davon erweise sich das Aufbohren der Türen, das zur Unbrauchbarkeit der Schlösser geführt habe, jedenfalls als unverhältnismäßig, wenn ohnehin ein Mitarbeiter eines professionellen Aufsperrdienstes anwesend gewesen sei.

Zudem stelle sich die Frage, ob konkret das „Aufbohren der Türschlösser“ (und nicht etwa bloß ein nebuloses „zwangsweises Öffnen der Türen“) angedroht wurde und ob diese Androhung seitens der Lokalbediensteten auch zweifelsfrei verstanden wurde.

Zum Überkleben der Kameras erklärte die Bf., dass eine Videoaufzeichnung der Amtshandlung in ihrem höchsten Interesse gelegen wäre, um einen objektiven Beweis für die Rechtswidrigkeit derselben zu schaffen. Es treffe zwar zu, dass der VwGH in seinen Erkenntnissen vom 27.2.2013, 2012/17/0430 und vom 15.12.2014, 2011/17/0333, jeweils ausgesprochen hat, dass ein Überkleben von Videokameras während der Amtshandlung durch § 50 Abs. 4 GSpG gedeckt sei; allerdings erweise sich die in diesen Entscheidungen getroffene Rechtsgüterabwägung als höchst einseitig, weil sie ausschließlich die öffentlichen Interessen am Schutz des (zudem unionsrechtswidrigen) GSpG-Monopols berücksichtige. Diese Abwägung stünde im Widerspruch zum Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes und stelle zugleich eine Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK, im Besonderen des Prinzips der Waffengleichheit, dar: Während mehrere Beamte der Finanzpolizei unangekündigt und zwangsweise in die Räumlichkeiten der Bf. eindrangen und dort ohne ihrem Beisein Probespiele durchführten und schließlich eine subjektiv gefärbte Niederschrift anfertigten, deren Richtigkeit nur durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden könne, solle es der Bf. nicht einmal erlaubt sein, eine - behaupteterweise ohnehin rechtmäßige - Amtshandlung per Video aufzuzeichnen? Welche anderen Möglichkeiten gäbe es denn unter solchen Umständen - insbesondere der persönlichen Nichtanwesenheit - für die Bf. einen Gegenbeweis zu führen?

Soweit es das Interesse der Beamten betrifft, ihre Identität zu verbergen, sei darauf hinzuweisen, dass diese im Zuge der Durchführung der Kontrolle ja auch Masken hätte tragen können, wie dies bei zwangsbewehrten Polizeieinsätzen durchaus üblich ist.

Es ergehe die Anregung das Bundesfinanzgericht möge gemäß Art. 135 Abs. 4 B-VG iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG und Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit a B-VG beim VfGH den Antrag auf Prüfung des präjudiziellen § 50 Abs. 4 GSpG stellen, zumal die Auslegung des VwGH in Bezug auf die Zulässigkeit des Überklebens von Videokameras, gegen Art. 6 EMRK und gegen Art. 7 B-VG verstößt.

Weiters stellte die Bf. einen Antrag auf Akteneinsicht, da sie lediglich die Gegenschrift der Finanzpolizei samt zwei Beilagen (von insgesamt 15 Beilagen) übermittelt bekommen habe. Die Bf. beantrage daher, das Bundesfinanzgericht möge ihr Akteneinsicht gewähren und die anderen 13 Beilagen zur Stellungnahme übermitteln. Die Bf. werde sodann umfassend Stellung beziehen.

1.9. Folgender Sachverhalt steht fest:

Unstrittig ist, dass Finanzpolizei Team X am 1.12.2016  am 01.12.2015 ab ca. 11:30 Uhr in der S.-Straße, L. folgende Maßnahmen gesetzt hat.

  1. Betreten des verschlossenen Lokales durch das Aufbrechen von drei Türen
  2. Abkleben von acht Überwachungskameras
  3. Entnahme von Strom
  4. Aufbrechen von 15 Automaten

Der Bf. wurde der Auszug aus dem Grundbuch (Hauptbuch) KG KM., EZ 010 und der Kaufvertrag vom 9.7.2015 abgeschlossen zwischen Herrn Z. A. und der P. GmbH, FN 123456, samt Beilage 1 (Mieterübersicht) aus der Urkundensammlung des Grundbuches KG KM., EZ 010 zur Kenntnis gebracht. Nach dieser zur Amtshandlung der Finanzpolizei zeitnahe vorliegenden Mieterübersicht scheint die Bf. nicht als Mieterin eines Lokals in dieser Liegenschaft auf. Dazu brachte die Bf. vor, dass es entgegen dem Vorbringen der Finanzpolizei nicht darauf ankäme, ob die Bf. Eigentümer, Mieter, Inhaber etc. der beschlagnahmten Gegenstände sei, sondern ausschließlich darauf, ob sie iSd § 50 Abs. 4 GSpG als Veranstalter, Inhaber oder eine Person, die eine Glücksspieleinrichtung bereitgehalten habe, zu qualifizieren sei und deshalb (abstrakt besehen) die von der Finanzpolizei gesetzten Maßnahmen grundsätzlich zu dulden verpflichtet gewesen wäre. Beweise für die behauptete Rechtsstellung der Bf. liegen dem Gericht nicht vor, obwohl die Bf. ausdrücklich aufgefordert wurde, diesbezüglich Beweise beizubringen. Das Gericht geht daher in freier Beweiswürdigung davon aus, dass die Bf. weder „Lokalbetreiberin“ oder "Mieterin"  des gegenständlichen Lokals war, noch als „Veranstalter“ iSd GSpG anzusehen ist.

2. Rechtslage

Artikel 130 Abs. 1 des Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) BGBl. Nr. 1/1930 (WV) idF BGBl. I Nr. 102/2014 lautet:

Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

2. gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;

4. gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 4.“

Art. 131 Abs. 3 B-VG lautet: „Das Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen erkennt über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und Gemeinden) und des Finanzstrafrechts sowie in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden.“

§ 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Aufbau und die Zuständigkeitsregelung der Abgabenverwaltung des Bundes – Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz 2010 – (AVOG 2010) idF BGBl. I Nr. 105/2014 lautet:

„Der Bundesminister für Finanzen kann mit Verordnung besondere Organisationseinheiten mit bundesweitem und/oder regionalem Wirkungsbereich zur Besorgung der Geschäfte der Steuer- und Zollverwaltung einrichten, soweit dies organisatorisch zweckmäßig ist und einer einfachen und Kosten sparenden Vollziehung wie auch den Bedürfnissen einer bürgernahen Verwaltung dient. Diese Organisationseinheiten werden bei Erfüllung ihrer Aufgaben als Organe der Abgabenbehörden tätig.“

§ 13 Abs. 1 Z 3 AVOG 2010 lautet:

„Den Finanzämtern mit allgemeinem Aufgabenkreis obliegen für ihren Amtsbereich

3. die Vollziehung der den Abgabenbehörden mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz und dem Glücksspielgesetz zugewiesenen Aufgaben.“

§ 10b Abs. 2 Z 2 lit. c der Verordnung des Bundesministers für Finanzen zur Durchführung des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes 2010 (AVOG 2010 – DV) idF BGBl. II Nr. 6/2016 lautet:

Der Finanzpolizei obliegt im Rahmen ihrer Unterstützungstätigkeit für die Finanzämter als Abgabenbehörden wie diesen die Wahrnehmung

2. der den Abgabenbehörden in der Vollziehung

c) des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989 in der geltenden Fassung“

§ 3 des Bundesgesetzes zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz - GSpG) idF BGBl. I Nr. 118/2015 lautet:

„Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).“

§ 50 GSpG:

„(1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen.

(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig.

(5) Die Abgabenbehörde hat in Verwaltungsverfahren nach §§ 52, 53 und 54 dann, wenn zu der Verwaltungsübertretung eine von ihr stammende Anzeige vorliegt, Parteistellung und kann Beschwerde gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen erheben.

[…]“

§ 1 des Bundesfinanzgerichtsgesetz (BFGG) idF BGBl. I Nr. 105/2014 lautet:

„(1) Dem Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (Bundesfinanzgericht – BFG) obliegen Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 B-VG in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und Gemeinden) und des Finanzstrafrechts sowie in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden.

(2) Abgabenbehörden des Bundes sind ausschließlich:

1. Bundesministerium für Finanzen,

2. Finanzämter und

3. Zollämter.

(3) Zu den sonstigen Angelegenheiten (Abs. 1) gehören

  1. Angelegenheiten der Beiträge an öffentliche Fonds oder an Körperschaften des öffentlichen Rechts, die nicht Gebietskörperschaften sind, soweit diese Beiträge durch Abgabenbehörden des Bundes (Abs. 2) zu erheben sind,
  2. Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gegen Abgabenbehörden des Bundes, soweit nicht Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (Abs. 1) oder der Beiträge (Z 1) betroffen sind.“

3. Erwägungen

3.1. Zur behaupteten Unzuständigkeit des Bundesfinanzgerichts

Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG regelt die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Zuständig für die Behandlung von Beschwerden können das Bundesverwaltungsgericht, das Bundesfinanzgericht oder ein Landesverwaltungsgericht sein. Die Abgrenzung der jeweiligen Zuständigkeiten wird in Art. 131 B-VG geregelt. Nach Art. 131 Abs. 3 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und Gemeinden) und des Finanzstrafrechts sowie in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von der Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden. Für die Frage, welches Verwaltungsgericht (ein Landesverwaltungsgericht oder das Bundesfinanzgericht) zuständig ist, ist ein organisatorisches und nicht ein funktionelles Verständnis des Begriffes Abgabenbehörde maßgeblich.

§ 1 Abs. 1 BFGG normiert dazu, dass dem Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 B-VG […] in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden, obliegen. Die § 1 Abs. 3 Z 2 BFGG führt diesbezüglich genauer aus, was unter „sonstigen Angelegenheiten“ zu verstehen ist. Dazu gehören Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gegen Abgabenbehörden des Bundes, soweit nicht Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (Abs. 1) oder Beiträge (Z 1) betroffen sind.

In den Erläuternden Bemerkungen zu § 1 Abs. 3 Z 2 BFGG wird ausgeführt, dass die neue Ziffer 2 sicherstellen soll, dass für Maßnahmenbeschwerden (gem. Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) gegen Amtshandlungen von Abgabenbehörden in Angelegenheiten finanzpolizeilicher Befugnisse auch dann das Bundesfinanzgericht zuständig ist, wenn die Angelegenheit keine Abgaben, sondern ordnungspolitische Maßnahmen (zB nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, Glücksspielgesetz) betreffen. Für solche Maßnahmenbeschwerden gilt nicht die BAO, sondern das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) (vgl. ErlRV 360 BlgNR XXV. GP, 24). Dazu gehören auch die in § 13 Abs. 1 Z 3 AVOG 2010 normierten - den Finanzämtern mit allgemeinem Aufgabenkreis für ihren Amtsbereich zugewiesenen - Aufgaben, wie die Vollziehung des Glücksspielgesetzes. Diese Maßnahmen sind ebenfalls durch § 12 Abs. 2 AVOG (Aufsichts- und Kontrolltätigkeit der Finanzpolizei) erfasst (vgl. VwGH 18.12.2013, 2013/17/0293).

In § 9 Abs. 3 AVOG 2010 ist vorgesehen, dass der Bundesminister für Finanzen mit Verordnung besondere Organisationseinheiten zur Besorgung der Geschäfte der Steuer- und Zollverwaltung einrichten kann. Diese Organisationseinheiten werden bei Erfüllung ihrer Aufgaben als Organe der Abgabenbehörden tätig. Von dieser Ermächtigung macht der Bundesminister für Finanzen in § 10b AVOG 2010-DV Gebrauch, indem er die Finanzpolizei als besondere Organisationseinheit gemäß § 9 Abs. 3 AVOG 2010 mit Dienststellen bei allen Finanzämtern einrichtet. Laut § 10b Abs. 2 Z 2 lit. c AVOG 2010-DV obliegt der Finanzpolizei im Rahmen ihrer Unterstützungstätigkeit für die Finanzämter als Abgabenbehörde wie diesen die Wahrnehmung des Glückspielgesetzes. § 50 Abs. 3 GSpG normiert, dass zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Organe der öffentlichen Aufsicht (gemäß § 50 Abs. 2 GSpG gehören zu den Organen der öffentlichen Aufsicht jedenfalls die Organe der Abgabenbehörden) auch aus eigenem Antrieb berechtigt sind. § 50 Abs. 4 GSpG legt die diesbezüglichen Kompetenzen der in Abs. 2 und 3 genannten Organe, welche zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich sind fest.

Daraus ergibt sich, dass die Organe der Finanzpolizei als gemäß § 9 Abs. 3 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010-DV eingerichtete Organisationseinheit in Erfüllung der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG gemäß § 50 Abs. 2 und 3 als Organe der Abgabenbehörde tätig wurden und dieser zurechenbar sind. Örtlich zuständige Abgabenbehörde ist gemäß § 13 Abs. 1 Z 3 AVOG 2010 iVm § 4 Abs. 1 AVOG 2010-DV das Finanzamt Linz.

Die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Finanzpolizei, fand im Rahmen einer Kontrolle im Sinne des Glückspielgesetzes für das Finanzamt Linz als belangte Behörde statt. Es liegt damit eine Amtshandlung in einer sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheit gemäß § 1 Abs. 3 Z 2 BFGG vor, nämlich eine Amtshandlung einer Abgabenbehörde, die eine ordnungspolitische Maßnahme darstellt. Diese aus eigener Macht gesetzten finanzpolizeilichen Zwangsakte zählen damit zur Verwaltung und unterliegen der Kognitionsbefugnis des Bundesfinanzgerichtes.

Die Zuständigkeit des Bundesfinanzgerichts zur Behandlung der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde als „sonstige Maßnahme“ ist gem. § 1 Abs. 3 BFGG gegeben.

§ 24 Abs. 1 BFGG regelt, dass für Beschwerden nach § 1 Abs. 3 Z 2 BFGG das Verfahren nach dem Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Anwendung kommt.

Die Beschwerde wurde von der Bf. am 12.1.2016 auch beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingebracht. Dieses leitete die Beschwerde gemäß § 17 VwGVG iVm § 6 Abs. 1 AVG unter Begründung seiner Unzuständigkeit an das Bundesfinanzgericht weiter. Es liegt damit keine Kompetenzstreitigkeit innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit iSd § 71 VwGG vor, welche durch den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 1 Z 3 B-VG zu entscheiden ist, da sich einerseits das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich für unzuständig erklärte und andererseits vom Bundesfinanzgericht das Verfahren durch Setzung weiterer Verfahrensschritte aufgenommen wurde.

3.2. Zum Antrag auf Akteneinsicht

Die Bf. beantragt im Schriftsatz vom 17.3.2016, dass ihr das Bundesfinanzgericht Akteneinsicht gewähren und die anderen 13 Beilagen zur Stellungnahme übermitteln möge. Gemäß § 17 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG 1991) können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden. Diese Bestimmung verpflichtet die Behörde allerdings nicht, der Partei eine Kopie des Aktes zuzusenden (vgl. VwGH 22.5.1996, 95/21/0083; 21.12.1995, 95/18/1189). Aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 AVG 1991 ergibt sich vielmehr, dass zur Erleichterung sowohl für die Parteien selbst als auch für die Behörden im Amt Abschriften angefertigt oder Kopien hergestellt werden sollen (VwGH 20.11.1986, 86/02/0091).

Das Gericht hat den Parteien die Akteneinsicht „zu gestatten“; die Gestattung ist ein Realakt, der nicht einer besonderen Genehmigung bedarf. Wird ein Antrag auf Akteneinsicht gestellt, der nicht abgewiesen wird, dann liegt es bei der Partei, diese Möglichkeit zu nützen (vgl VwGH 24. 1. 2001, 99/16/0081).  Die Bf. hat keinen Anspruch auf Übermittlung einer Aktenkopie (vgl VwGH 25. 2. 2010, 2009/06/0226 zu § 17 AVG), des Inhaltes des (nicht elektronisch geführten) Aktes auf elektronischem Weg (VwGH 10. 2. 2014, Ro 2014/10/0007 zu § 17 AVG), auf förmliche Mitteilung, dass die Partei zu bestimmten Zeiten Einsicht in den Verwaltungsakt nehmen kann (vgl VwGH 14. 4. 2010, 2007/08/0125 zu § 17 AVG),  oder Aufforderung der Partei zur Akteneinsicht (VwGH 24.11.1993, 90/13/0084) . Im gegenständlichen Fall standen die Akten während der Dauer des gesamten Beschwerdeverfahrens zur Einsichtnahme zur Verfügung. Die Bf. bemühte sich weder einen Termin zur Akteneinsicht zu erlangen, noch nahm sie diesbezüglich Kontakt mit dem Gericht auf.  Die Möglichkeit zur Akteneinsicht wurde von der Bf. nicht genutzt.

3.3. Zulässigkeit der Maßnahmenbeschwerde

Gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG kann gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Maßnahmenbeschwerde ist, dass Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar – dh. ohne vorangegangenen Bescheid – in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen.  Die Verpflichtung zur Sachentscheidung setzt voraus, dass die beschwerdeführende Partei auch zur Erhebung dieser Beschwerde berechtigt war. Dies ist bei Beschwerden nicht schon deswegen zu bejahen, weil der Beschwerdeführer die Verletzung eines Rechtes durch den angefochtenen Bescheid behauptet und auch die Gründe angibt, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit Verwaltungsaktes stützt; es muss vielmehr noch die Möglichkeit gegeben sein, dass diese Behauptung des Beschwerdeführers auch den Tatsachen entsprechen kann. Diese Grundsätze auf Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegen eine bestimmte Person anzuwenden bedeutet, dass auch bei derartigen Beschwerden nicht die bloße Behauptung des Beschwerdeführers, durch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt zu sein, ausreicht, die Verpflichtung zur Sachentscheidung zu begründen. Das besagt vielmehr, dass auch bei Maßnahmenbeschwerden vor Fällung einer Sachentscheidung zu prüfen hat, ob durch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im konkreten Fall eine Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten des Beschwerdeführers vorliegt. Dies wird aber immer dann zu verneinen sein, wenn der Beschwerdeführer durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt - unabhängig von der Frage ihrer Rechtswidrigkeit - in seinen Rechten gar nicht verletzt sein konnte (vgl. VwGH 6.3.1979, Zl. 2875/78). Damit genügt zwar bereits die Behauptung der Verletzung eines subjektiven Rechts, doch muss diese gegenüber dem Beschwerdeführer wenigstens möglich sein, ansonsten die Beschwerde mangels Legitimation zurückzuweisen ist (VwGH 20.3.1979, 939/78, VwGH 19.3.1990, 89/10/0247).

Dem Bundesfinanzgericht obliegt daher im gegenständlichen Fall die Prüfung der Aktivlegitimation der Bf. im Sinn der Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte des Bf.

Die Bf. behaupte zwar, sie sei „Lokalbetreiberin“ und "Mieterin" des gegenständlichen Lokals. Die Bf. sei auch als „Veranstalter“ iSd GSpG anzusehen. Dabei handelt es sich jedoch um ein unsubstantiiertes Vorbringen, da - obwohl im Beschluss des Gerichtes vom 26.2.2016 konkret dazu aufgefordert - von der Bf. in keiner Weise glaubhaft wurde, dass sie durch die Amtshandlungen der Finanzpolizei betroffen sein konnte. Die bloße Behauptung „Lokalbetreiberin“ und "Mieterin"  des gegenständlichen Lokals bzw. „Veranstalter“ iSd GSpG zu sein, obwohl sich aus der Faktenlage [Auszug aus dem Grundbuch (Hauptbuch) KG KM., EZ 010 und der Kaufvertrag vom 9.7.2015 abgeschlossen zwischen Herrn Z. A. und der P. GmbH, FN 123456, samt Beilage 1 (Mieterübersicht)] etwas anderes ergibt, reicht zur Annahme der Legitimation nicht aus. Zudem trafen die Organe der Finanzpolizei eine Frau J- K. an, die im Zuge ihrer Einvernahme während der Amtshandlung am 1.12.2015  im Beisein eines Angestellten der einschreitenden Rechtsanwaltskanzlei angab, für eine DB. sro zu arbeiten und im betretenen Lokal tätig zu sein. Es weist, außer die Behauptung der Bf. nichts darauf hin, dass die Bf. Lokalbetreiberin, Mieterin des gegenständlichen Lokals oder  Veranstalter iSd GSpG im Zeitpunkt der Amtshandlung war. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung gegenüber der Bf. wurde trotz Aufforderung durch das Gericht in keiner Weise glaubhaft gemacht, sondern lediglich unsubstantiiert behauptet.  Das Gericht geht daher davon aus, dass die Aktivlegitimation der Bf. nicht vorliegt, sodass die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen war.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen, wenn die Beschwerde zurückzuweisen ist. Zudem ist der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt den Parteien bekannt und steht fest. Es ist daher von einer mündlichen Verhandlung schon aus wirtschaftlichen Erwägungen Abstand zu nehmen, zumal keine berechtigten Interessen der Parteien an der Verhandlung vorliegen.

3.4. Zur Zulässigkeit der Revision

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgericht ist die Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Beschwerdefall wurden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Das Bundesfinanzgericht orientierte sich bei den zu lösenden Rechtsfragen an der zitierten einheitlichen höchstgerichtlichen Judikatur, die bereits zu inhaltsgleichen Vorgängerbestimmungen im Zusammenhang mit Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ergangen sind. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof war daher nicht zulässig.

3.5. Kostenentscheidung

Gemäß § 35 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 35 Abs. 3 VwGVG). Gemäß § 35 Abs. 4 Z 3 VwGVG gelten als Aufwendungen die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

§ 1 der Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze (VwG-Aufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV) normiert die Höhe der jeweiligen zu ersetzenden Pauschalbeträge in dessen Z 3 und Z 4. Der Ersatz, welcher der belangten Behörde zu leisten ist, ergibt sich antragsgemäß aus dem Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei in Höhe von 57,40 Euro und dem Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei in Höhe von 368,80 Euro.

 

 

Linz, am 23. Dezember 2016