Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 24.01.2017, RV/7102861/2016

1. Aussetzung der Einhebung
2. Glücksspielabgabe

Rechtssätze

Keine Rechtssätze vorhanden

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Ri in der Beschwerdesache Bf., AdresseBf., vertreten durch PWC PricewaterhouseCoopers Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung GmbH, Erdbergstraße 200, 1030 Wien, über die Beschwerde vom 08.04.2016 gegen den Bescheid des Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vom 03.03.2016, 10-100/3713 betreffend Aussetzung der Einhebung (§ 212a BAO) zu Recht erkannt: 

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert.

Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Bescheid vom 3.3.2016 wies die Abgabenbehörde den Antrag der nunmehrigen
Beschwerdeführerin Bf. (in der Folge kurz Bf. genannt) vom 01.10.2014 auf Aussetzung der Einhebung (§ 212a BAO) ab.
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antrag sei gemäß § 212a Abs. 2 lit a BAO nicht zu
bewilligen, soweit die Beschwerde nach der Lage des Falles wenig erfolgversprechend
nach Lage erscheine.
In den Erkenntnissen vom 21.11.2014, GZ RS/7100015/2012, und vom 2.2.2015,
GZ RV/7103459/2012, habe das Bundesfinanzgericht (BFG) festgestellt, dass
für Ausspielungen mittels dislozierten Eingabeterminals, die über Internet mit
landesbehördlich bewilligten Glücksspielautomaten verbunden seien, die Befreiung nach
§ § 60 Abs. 25 GSpG nicht zu gewähren sei und solche Ausspielungen daher nach § 57
GSpG glücksspielabgabepflichtig sind. Ebenso habe das BFG die der gegenständlichen
Beschwerde inhaltlich vergleichbaren verfassungsrechtlichen Bedenken als unbegründet
verworfen. Die Behandlung der zum Erkenntnis vom 2.2.2015, GZ RV/7103459/2012, zu ZI. E 564/2015 beim VfGH erhobenen Beschwerde sei mit Beschluss vom 11.6.2015 abgelehnt worden. Daraus ergebe sich, dass den behaupteten - der gegenständlichen Beschwerde inhaltlich vergleichbaren - verfassungsrechtlichen Bedenken keine Berechtigung zukomme.
Da die der gegenständlichen Beschwerde zu Grund liegenden Rechtsfragen durch die
genannten Erkenntnisse geklärt worden seien, erscheine die Beschwerde als wenig
erfolgversprechend, sodass der Antrag auf Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a
Abs. 2 lit a BAO abzuweisen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende frist- und formgerechte Beschwerde
der Bf. vom 8.4.2016, mit welcher der Antrag gemäß § 262 Abs. 2 lit. a BAO auf
Unterlassung einer Beschwerdevorentscheidung, auf Entscheidung durch den gesamten
Senat (§ 272 Abs. 2 Z. 1 lit. a und b BAO) sowie auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung (§ 274 Abs. 1 Z. 1 lit. a und b BAO) gestellt wurde.
Geltend gemacht werde unrichtige rechtliche Beurteilung.
Hinsichtlich des Sachverhaltes werde auf die zu Grunde liegende Bescheidbeschwerde
(gemeint Vorlageantrag) in der Sache selbst vom 1.10.2014 verwiesen.
In ihrer Begründung führe die Abgabenbehörde an, dass die Aussetzung nicht zu
bewilligen gewesen sei, insoweit die Beschwerde nach Lage des Falles wenig Erfolg
versprechend erscheine. Demnach werde auf Judikatur des BFG verwiesen, indem
festgehalten wird, dass im zu Grunde liegenden Sachverhalt Gliicksspielabgabe gemäß § 57 GSpG anfalle. Weiters werde Bezug genommen, dass der VfGH die Behandlung einer
Beschwerde abgelehnt habe.
Festzuhalten sei, dass es sich im verfahrensgegenständlichen Sachverhalt um einen
Sachverhalt mit EU-Rechtsbezug handle, da der Anbieter der Ausspielungen eine
EU-Gesellschaft gewesen sei und insofern die Rechtmäßigkeit des Anfalles und
der Einhebung von Glücksspielabgaben unter zu Grunde Legung der europäischen
Grundfreiheiten zu prüfen sei. Die zitierte BFG Judikatur sei keine höchstgerichtliche
Judikatur. Die VfGH habe sich mit EU-rechtlichen Aspekten nicht auseinandergesetzt.
Alleine aus diesem Aspekt könne abgleitet werden, dass sich die Rechtsansicht des
Finanzamtes hinsichtlich der mangelnden Erfolgsaussicht als nicht schlüssig erweise.

Aus dem der Beschwerde beigelegten Vorlageantrag, auf dessen Inhalt zum zugrunde
liegenden Sachverhalt verwiesen wird, geht Folgendes hervor:

"1. Rechtsansicht der Finanzverwaltung
Gemäß § 59 Abs. 2 GSpG sind bei der Abgabenpflicht nach § 57 GSpG bei Fehlen
eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers,
der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler Abgabenschuldner. Diese mehreren Personen sind daher unmittelbar kraft dieser gesetzlichen Bestimmung
Gesamtschuldner der Glückspielabgabe. Bei Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses
in Abgabensachen steht der Abgabenbehörde die Wahl zu, ob sie alle Gesamtschuldner
oder nur einzelne, im letzteren Fall welchen der Gesamtschuldner, die dieselbe
Abgabe schulden, sie zur Leistung heranzuziehen will. Auswahl der zur Leistung der
Abgabenschuld heranzuziehenden Gesamtschuldner, die Belastung der einzelnen mit
 der Gesamtschuld oder nur einen Teil davon, die Bestimmung des Zeitpunktes und die
Reihenfolge der Heranziehung der einzelnen Gesamtschuldner liegt im Ermessen der
Behörde. Das Gesetz räumt der Abgabenbehörde sohin einen Ermessensspielraum
ein, in dessen Rahmen sie ihre Entscheidung gemäß § 20 BAO nach Billigkeit und
Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu treffen
hat.
Im gegenständlichen Fall wäre die Beschwerdeführerin Gesamtschuldnerin für die
in Anspruch genommene Abgabe, da sie Veranstalterin der Ausspielung sei. Im
Rahmen der Ermessensabwägung gemäß § 20 BAO wurde die XYZ.
Als erster Gesamtschuldner für die gegenständliche Glücksspielabgabe in Anspruch
genommen. Da diese die Glücksspielabgabe bislang nicht entrichtet hat und deren
Einbringlichmachung nach der Aktenlage als unwahrscheinlich anzusehen ist (Einstellung
der unternehmerischen Tätigkeit), ergeht der Bescheid an die Beschwerdeführerin als
weiterer Gesamtschuldner zumal nach der Aktenlage kein weiterer Gesamtschuldner für
die gegenständliche Glücksspielabgabe existiert.
Dem ist wie folgt entgegenzutreten:
2.) Sachverhalt und bisheriger Verfahrenslauf
Festzuhalten ist, dass die von der Finanzverwaltung mit Glücksspielabgabenbescheid vom
5. September 2012 in Anspruch genommene Gesamtschuldnerin XYZ. am
27. September 2012 Berufung gegen diesen Bescheid eingelegt und die Aussetzung der
Einhebung der Glücksspielabgabe begehrt hat. Die Berufung wurde mit Vorlagebericht
zugestellt am 13. Dezember 2013 vom Finanzamt an den UFS vorgelegt und bisher noch
nicht entschieden. Somit gilt das gegenständliche Verfahren als unerledigt. Zum heutigen
Tag ist uns nicht bekannt, dass bereits Entscheidungen von einem UFS noch von einem
österreichischen Höchstgericht zur Beurteilung der Abgabepflicht im zu Grunde liegenden
Sachverhalt vorliegen.
Hinsichtlich der Funktionsweise der von der XYZ. betriebenen
Ausspielungen und der sich daraus ableitenden steuerrechtlichen Konsequenzen im
Zeitraum 1.1.2011 - 30.9.2011 ist folgendes festzuhalten (diesbezügliche Gutachten und
sind bereits aktenkundig):
Bei dem zu Grunde liegenden Sachverhalt handelt es sich um Ausspielungen, im
Rahmen derer sich ein in einem Bundesland aufgestellter Eingabeterminal, der mittels
verschiedener Router über das Internet mit einem in diesem Moment gerade nicht
anderwärtig bespielten Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 iVm § 4 Abs. 2 GSpG idF vor 54 und 73/2010 (a.F.) (Muttergerät) in einem anderen Bundesland (Steiermark, in der
auf Basis von landesrechtlichen Bewilligungen in Anwendung der Rechtlage vor GSpG
2008 und 2010 das „kleine Glücksspiel" erlaubt war und jetzt die Übergangsregelung des
§ 60 Abs. 25 GSpG n.F. zur Anwendung kommt) verbindet (dislozierte Ausspielung). Hat
der Spieler die Starttaste auf dem Eingabeterminal betätigt, wird ein anderwärtig nicht
bespielter Glücksspielautomat gesucht und sobald ein solcher gefunden ist, wird das
Spiel auf diesem landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomat gespielt, auf welchem
auch die Entscheidung über das Spielerergebnis trifft. Das Ergebnis wird in der Folge auf
den Eingabeterminal mittels Internet übertragen und angezeigt. Ein Glücksspielautomat
kann immer nur direkt oder über ein Eingabeterminal bespielt werden, eine gleichzeitige
Nutzung ist nicht möglich. Der Spieler ist vorab darüber informiert, dass er an einer
Ausspielung in der Steiermark teilnimmt.
Jeder dieser in der Steiermark aufgestellten Glücksspielautomaten iSd § 4 Abs. 2
GSpG a.F. verfügt über eine entsprechende landesrechtliche Bewilligung, wobei
für alle Glücksspielautomaten, die in der Steiermark vorgeschriebenen Landes-/
Gemeindeabgaben bis zum Ablauf der Übergangsfrist gemäß § 60 Abs. 25 GSpG
ordnungsgemäß entrichtet werden. Die in einem anderen Bundesland aufgestellten
Eingabeterminals haben keine mechanische oder elektronische Einrichtung, die eine
Entscheidung über Gewinn und Verlust im Eingabeterminal selbst herbeiführen kann.
Bei diesen handelt es sich daher um keine Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG,
weshalb sie auch in diesem Bundesland über keine landesrechtliche Bewilligung verfügen.
3.) Würdigung der Beschwerdeführerin
3.1. Rechtliche Würdigung - erlaubte Ausspielung unter Anwendung der
Übergangsregelung des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG
Handelt es sich daher - wie im vorliegenden Fall - um eine Ausspielung mittels eines
genehmigten Glückspielautomaten gemäß iSd § 2 Abs. 3 iVm § 4 Abs. 2 GSpG a.F.,
für welche die Übergangsregelung des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG anwendbar ist, ist keine
Glücksspielabgabe iSd § 57GSpG im Übergangszeitraum zu entrichten.
Da Begriff der Ausspielung an das Tatbestandsmerkmal eines (genehmigten)
Glücksspielautoamten gebunden ist, kann im vorliegenden Sachverhal
- und sich der Ort der Ausspielung in systematischer und historischer Interpretation
des Glücksspielgesetzes - an die die Behörden und Gerichte gebunden sind - sich dort
befindet, wo die Entscheidung über Gewinn und Verlust fällt,
- und die Entscheidung über Gewinn und Verlust nachweislich auf einem in der Steiermark
befindlichen landesrechtlich genehmigten Glücksspielautomaten iSd §§ 2 Abs. 3
iVm 4 Abs. 2 GSpG aF stattfindet und demnach der Anforderung des Wortlautes der
Befreiungsbestimmung des § 57 Abs. 6 Z 2 GSpG genüge getan wird,
- und es sich mangels gesetzlicher Normierung bei den Eingabeterminals um keine
genehmigungspflichtige Glücksspielautomaten iSd §§ 2 Abs. 3 iVm 4 Abs. 2 GSpG aF,
sondern - diese es einem Spieler lediglich ermöglichen an den in Frage stehenden erlaubten
Ausspielungen, die auf in der Steiermark befindlichen landesrechtlich genehmigten
Glücksspielautomaten iSd §§ 2 Abs. 3 iVm 4 Abs. 2 GSpG idF vor 54 und 73/2010
stattfinden, teilzunehmen,
kann es sich in logischer Schlussfolgerung um
- keine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG nF handeln,
- die Eingabeterminals auch keine verbotenen Eingriffsgegenstände darstellen,
- es sich gleichzeitig um Ausspielungen in Form von elektronische Lotterien iSd § 12a
GSpG handeln
wodurch
- für diese Alt der erlaubten Ausspielungen die Übergangsbestimmungen des §§ 57 Abs.
6 iVm60 Z 25 GSpG nF inhaltlich voll anwendbar sind und
- daher im Übergangszeitraum auch keine Glücksspielabgabe iSd § 57 GSpG im
Übergangszeitraum zu entrichten ist.
3.2. Rechtsfolgen bei Vorliegen einer Elektronischen Lotterie mittels VLTs
Sollte die Berufungsbehörde dennoch zum Schluss kommen, dass die
Übergangsbestimmung der §§ 57 Abs. 6 iVm 60 Z 25 GSpG nF auf die zu Grunde
liegenden Ausspielung nicht Anwendung findet und eine verbotene Ausspielung iSd § 2
Abs. 4 GSpG n.F. mittels einer elektronischen Lotterie iSd § 12a GSpG n.F. vorliegt, die
mittels Video Lotterie Terminals stattfindet und daher eine Glücksspielabgabe iSd § 57
Abs. 3 GSpG n.F. in Höhe von 30% der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten
Jahresbruttospieleinnahmen fällig wird, ist folgendes festzuhalten:
a) Anzuwendende Grundsätze bei der Beurteilung der Anwendung von
Monopolregelungen
- Die Beschwerdeführerin kann sich auch als inländischer Wirtschaftsteilnehmer
aufgrund des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes gegenüber Österreich auf die
unionsrechtlich eingeräumte Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit berufen.
- Ein Mitgliedstaat, der ausnahmsweise in die Grundfreiheiten eingreifen will, braucht
dafür einen Rechtfertigungsgrund und trägt die Beweislast der Verhältnismäßigkeit und
Kohärenz seines Eingriffs.
- Da die Vergabe der Spielbanken- und Lotterienkonzession 1997 unter Verletzung des
Transparenzgebotes erfolgte und Monopolregelung und -praxis des österreichischen
Glücksspielgesetzes nicht den Vorgaben der Judikatur des EuGH entsprach und daher
unionsrechtswidrig ist, darf sie jedenfalls in Sachverhalten mit Unionsrechtsbezug nicht
weiter angewendet werden (Vorrang der unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten des
Unionsrechts). Sie kann daher Wirtschaftsteilnehmern aus anderen EU-Mitgliedstaaten,
die ihrer Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen, nicht
entgegengehalten werden. Gleiches gilt aufgrund des verfassungsrechtlichen
 Gleichheitssatzes auch für vergleichbare Inlandssachverhalte, da dieser nach ständiger
Judikatur des VfGH im gegebenen Fall vorschreibt, dass inländischen Staatsangehörigen die gleichen Rechte zustehen, die einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats
in der gleichen Lage kraft Unionsrechts zustünden.
- Ein „Wegdenken" nur einzelner unionsrechtswidriger nationaler Regelungen - wie dies
der VwGH in der Vergangenheit unterstellt hat - kann hier nicht möglich sein, weil dann,
wenn eine Rechtfertigung für das Marktzugangsregime (des Ausschließlichkeitsrechtes
des Monopolisten) fehlt, die Monopolregelung insgesamt den in Frage stehenden
Grundfreiheiten widerspricht. Fehlt demnach eine Rechtfertigung für die Monopolregelung
insgesamt, sind auch die Schutzregeln des Marktzugangsregimes (des Monopols) „ein
Hindernis für die volle Wirksamkeit" der in Frage stehenden Grundfreiheiten. Bei einer
anderen Sicht würden ausländische Wirtschaftsteilnehmer schlicht und einfach (bei
Anwendung der Sanktionsinstrumente zum Schutz des Monopols) gehindert am Markt
teilzunehmen, auch wenn die Rechtfertigung für das Monopol fehlt; damit würde den in
Frage stehenden Grundfreiheiten die praktische Wirksamkeit genommen.
- Liegen die vom EuGH formulierten Voraussetzungen für eine mitgliedstaatliche
Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (vgl. unten Kapitel: Materielle Vorgabe des
Unionsrechts für die Zulässigkeit eines Monopols im Glücksspielbereich: Kohärenz-
Punkte 1.-3.) durch eine Aussch1ießlichkeitsregelung nicht kumulativ vor, so ist nach der
Rechtsprechung des EuGH die gesamte Monopolregelung nicht unionsrechtskonform und
kann daher wegen des Vorrangs des Unionsrechts als Ganzes nicht mehr angewendet
werden (EuGH, Rs. C- 347/09, Dickinger und Ömer):
"Im Kontext des Ausgangsverfahrens ist zunächst festzustellen, dass der Verstoß eines
Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung
im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen kann, wenn diese
Regelung mit [dem Unionsrecht] nicht vereinbar ist." (Rz. 43)
„Daher ist auf die zweite Frage zu antworten, dass das Unionsrecht und insbesondere Art
[56 AEUV] einer Regelung, die den Verstoß gegen ein Betriebsmonopol für Glücksspiele
wie das in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung vorgesehene
Betriebsmonopol für Internet-Kasinospiele unter Strafe stellt, entgegenstehen, wenn eine
solche Regelung nicht mit den Bestimmungen dieses Rechts vereinbar ist."
- Dieser Sichtweise hat sich der OGH in seiner jüngsten Rechtsprechung6
 angeschlossen, in der er festhält:
„Werden diese [vom EuGH aufgestellten] Vorgaben nicht eingehalten, ist das
Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund
des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer
effektiven Umsetzung des EU-Rechts („effet utile''), sich in einem solchen Fall
[Gemeinschaftsrechtwidrigkeit des Monopols in Folge der Nichteinhaltung der
unionsrechtlichen Vorgaben] sich die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG
beziehen muss, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln.
[...] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf
die „politischen Gesetze" verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG
und seiner· Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von
Glücksspielen in „politischen Gesetzen" mehr [„.]"(VI.2., VI.3.),
- Geradezu mustergültig hat jüngst auch das deutsche Bundesverwaltungsgericht
 eine Prüfung der deutschen Monopolregelung als solche an den vom EuGH
entwickelten Vorgaben vorgenommen.
Im Anschluss an eine eingehende Auseinandersetzung mit der Werbung für das
Monopolangebots und Fragen der Kohärenz der Ausgestaltung der deutschen
Glücksspielregelungen gelangt das BVerwG zum Ergebnis, dass das OVG Nordrhein
Westfalen als belangte Behörde zu Recht
"die Monopolregelung [...] wegen ihres Verstoßes gegen Unionsrecht für unanwendbar
gehalten [habe]. Als primärrechtliche Gewährleistungen binden die Grundfreiheiten die
Mitgliedstaaten der Union im jeweiligen Anwendungsbereich unmittelbar, und zwar auch
außerhalb der bereits durch sekundäres Unionsrecht harmonisierten Regelungsbereiche.
Ihr Anwendungsvorrang schließt eine Anwendung grundfreiheitswidriger Regelungen
prinzipiell aus [...].
Eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung verstößt nicht per se gegen das
Unionsrecht. Sie hat aber bestimmten Kriterien, insb. dem Kohärenzgebot zu genügen.
Verstößt es gegen diese vom EuGH entwickelten präzisen Vorgaben - die wie das
BVerwG weiter ausführt, von jedem Gericht überprüft werden können und müssen - so
wird es als gesamtes unanwendbar.
Sehr klar wird dies von einer Äußerung im Schrifttum für die deutsche Rechtslage
ausgedrückt:
,Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die derzeitige Regelung des Glücksspielwesens
in Deutschland nicht den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht. Dies muss nach den
oben dargestellten Grundsätzen zu einer Unanwendbarkeit sowohl der derzeitigen
Monopolregelung als auch des Erlaubnisvorbehaltes führen. Folge hieraus ist
eine faktische zeitweise Duldungspflicht privater Vermittler. Auch wenn dies aus
ordnungspolitischen Gesichtspunkten nicht wünschenswert sein mag, bleibt den Gerichten
aus Gründen des Gewaltenteilungsgrundsatzes eine Lückenfüllung verwehrt."
- Dementsprechend tritt auch die Verbotsnorm hinter die vorrangige Dienstleistungsfreiheit
zurück, die als unmittelbar anwendbare Norm des Unionsrechts die Regel darstellt und die
es Begünstigten aus der Dienstleistungsfreiheit wie der Beschwerdeführerin grundsätzlich
ermöglicht, ihre Leistungen anzubieten, sofern nicht eine staatliche Einschränkung
gerechtfeitigt werden kann, was im gegebenen Fall eben gerade nicht zutrifft.
- Sohin ist die vom VwGH in der Vergangenheit vertretene Auffassung, wenn die
Konzessionsvergabe oder die Konzessionsausübung (z.Il. wegen expansionistischer
Werbung durch den Konzessionsinhaber) mit den Vorgaben des EuGH nicht vereinbar
wäre, dies nicht zur Konsequenz hätte, dass dadurch die grundsätzliche Verbotsnorm
 unanwendbar würde, sohin {spätestens) seit dem Dickinger und Ömel'-Urteil und
der mittlerweile st.Rsp. des EuGH und der Rsp. des OGH nicht mehr anwendbar. Diese Rechtsprechung ist daher nicht mehr geeignet, die Anwendung einzelner
Regelungen des GSpG zu begründen.
- Da die gesamte Monopolregelung über die Ausspielungskonzession ALS SOLCHE nicht
mit EU-Recht vereinbar ist, kann sie auch als Gesamtes (gegenüber Begünstigten aus der
Dienstleistungsfreiheit wie dem Beklagten) nicht mehr angewendet werden. Die Frage, ob
die Beschwerdeführerin theoretisch eine Konzession hätte erhalten können (Frage nach
Erfüllung der einzelnen Konzessionskriterien usw.) bzw. Detailregelungen der Ausübung
der Konzession (z.B. § 12a Abs. 2 und 3 GSpG), ist damit ohne jede Bedeutung. Ebenso
hängt die Frage der Anerkennung von Konzessionen anderer Mitgliedstaaten damit nicht
zusammen.
- Die durch das österreichische Glücksspielrecht normierten Einschränkungen sind damit
unwirksam. Das von der Beschwerdeführerin durchgeführte Glücksspiel ist daher nicht
verboten und damit nicht rechtswidrig.
- Das schlägt u.a. auch auf die das Monopol absichernde Strafvorschrift des § 168 StGB
sowie auf die diversen Verwaltungssanktionen (Strafbestimmungen, Beschlagnahmen,
Einziehungen gern. §§ 52 ff. GSpG) sowie auf Abgabenvorschriften (§ 57 Abs. 3 und
Abs. 4 GSpG sowie § 31a GSpG iVm § 15 Abs. 3 FAG 2008) durch. Die Unanwendbarkeit
der Monopolregelung hat zur Folge, dass eine unterschiedliche Besteuerung von
elektronischen Lotterien iSd § 12a GSpG mittels Video Lotterie Terminals (VLTs), welche
auf Basis einer Konzession nach § 14 GSpG betrieben werden gegenüber solchen, die
(aufgrund der unionrechtswidrigen Vergabe) ohne eine solche Konzession betrieben
werden (müssten) ist geeignet die Tätigkeiten eines in einem anderen Mitgliedstaat
ansässigen Wirtschaftsteilnehmers zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu
machen und daher unzulässig.
- Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Annahme einer bloß
partiellen, auf einzelne unionsrechtswidrige Regelungen beschränkten Unanwendbarkeit
des Monopols, nicht mehr aufrechterhalten werden kann. Diese durch den EuGH
entwickelten Auslegungsgrundsätze wurden durch die jüngste Rechtsprechung des OGH
und des deutschen BVerwG bestätigt.
- Der Auslegungsansatz der Finanzverwaltung, dass das Monopol weiterhin anzuwenden
ist, sofern der Abgabepflichtige nicht alle in § 14 GSpG vorgesehenen Kriterien erfüllt, ist
sowohl durch die Rechtsprechung des EuGH wie auch jene des OGH und des deutschen
BVerwG widerlegt.
- Aufgrund der rechtswidrigen Vergabe der Lotteriekonzession 1997 in Folge der
Verletzung des Tranparenzgebotes steht sohin fest, dass das Monopol als solches sowie
die daraus resultierende steuerliche Schlechterstellung für nicht konzessionierte Anbieterin
Folge des Fortwirkens der Rechtslage vor den GSpG-Novellen 2008 und 2010 bis zum
30.9.2012 unanwendbar zu bleiben hat.
b. Anzuwendendes Prüfschema des EuGH bei der Beurteilung der Anwendung von
Monopolregelungen
Ob das Monopol an sich sonst in einer unionsrechtskonformen Alt und Weise ausgestaltet
war, sei im Folgenden der Vollständigkeit halber trotzdem dargestellt:
Materielle Vorgabe des Unionsrechts für die Zulässigkeit eines Monopols im
Glücksspielbereich: Kohärenz
- Unter Verweis auf die Judikatur des EuGH muss das nationale Gericht wie in der Rs
Pfleger dargelegt weiters prüfen,
„ob die nationalen Regelungen tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, das Ziel in
kohärenter und systematische Weise zu erreichen.''
- Die Beweislast für die ausnahmsweise Zulässigkeit der Beschränkung der
Grundfreiheiten durch eine monopolistische Regelung trägt dabei die Republik Österreich.
Dabei muss der Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte,
„alle Umstände vorlegen muss, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann,
dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
ergebenden Anforderungen genügt.''
Dies wird ausdrücklich nochmals in den in der RS Pfleger bestätigt.
Das vom EuGH vorgegebene Prüfprogramm umfasst folgende Fragen:
1. Kann der Nachweis geführt werden, dass kriminelle und betrügerische Aktivitäten im
Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich tatsächlich ein Problem
dargestellt haben und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten
diesem Problem hätte abhelfen können?
2. Zum zweiten ist der Nachweis zu führen, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs -
und insbesondere seine Werbeaktivitäten - maßvoll und begrenzt sind. Dies, so der EuGH,
ist z.B. dann nicht der Fall, wenn „verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht" gestellt
werden.
3. Zum dritten muss das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen den
Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner Kohärenz genügen.
- Die vom EuGH präzisierten (kumulativen) Voraussetzungen für eine solche
ausnahmsweise Beschränkung der Grundfreiheiten durch die Republik Österreich
liegen allesamt nicht vor. Dies vor allem wegen des mangelnden Nachweises, dass
im entscheidungserheblichen Zeitraum kriminelle und betrügerische Aktivitäten im
Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich tatsächlich ein Problem
dargestellt haben, dem in den Rs. Dickinger und Ömer und Pfleger präzisierten Maßstab,
der an das (Werbe)Verhalten des Monopolisten anzulegen ist sowie in Folge der
Inkohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik.
- Demzufolge ist klargestellt, dass aufgrund der direkten Anwendung der Dienst-
bzw. Niederlassungsfreiheit im vorliegenden Fall keine Schlechterstellung eines
nichtkonzessionierten Betreibers im Vergleich zu einem konzessionierten Betreiber hinsichtlich der Einhebung von Glücksspielabgaben erfolgten darf. In diesem
Zusammenhang sei nochmals abschließend darauf hingewiesen, dass alle mit der
Frage der unionsrechtlichen Zulässigkeit der österreichischen Glücksspielregelungen im
Einzelnen (darunter fällt auch die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Besteuerung von
Marktteilnehmern in Folge der in Frage stehenden Unionsrechtswidrigkeit österreichischen
Glückspielmonopols) befassten Gerichten damit von EuGH - nicht zuletzt nochmals
 ausdrücklich und unmissverständlich dargelegt in der Rs Pfleger - eine ganze Reihe
umfangreicher empirischer Feststellungen sowie rechtlicher Würdigungen aufgetragen
wurde.
- Die Verpflichtung zur Überprüfung des Glückspielmonopols hinsichtlich der vom EUGH
entwickelten Kriterien und bei Verneinung auch nur eines Kriteriums das Unangewendet-
Sein-Lassen der glückspielrechtlichen Regelungen (auch im Hinblick auf die Besteuerung)
trifft jedes Gericht, egal in welcher Verfahrensphase, sohin auch das Bundesfinanzgericht
im vorliegenden Fall, sofern die Unanwendbarkeit des Monopols sich ohnehin nicht bereits
aus der Verletzung des Tranprenzgebotes bei der Vergabe der Konzession im Jahr 1997
ergibt.
3.3 Verfahrensmängel
3.3.1. Verletzung der Ermessensausübung
Bei der Ermessensübung ist auch das aus Art 126b B-VG ableitbare (VfGH 10.12,1966,
G 22/66, Slg 5421) Gebot der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der
Vollziehung zu beachten. Was an der Vorgangsweise des Finanzamtes wirtschaftlich
und sparsam und zweckmäßig sein soll, in einem Gesamtschuldnerverfahren die
österreichische Vertragspartner im vorliegenden Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen,
wenn noch keinerlei Judikatur in einer Abgabensache zu dem zu Grunde liegenden
Sachverhalt vorliegt, bleibt der Beschwerdeführerin verschlossen. Vielmehr mutet es
an, dass die Behörde ihren Ermessenspielraum bewusst überschreitet, indem sie sich
von unsachlichen Gesichtspunkten leiten lässt. Dies ist nicht zuletzt auch im Blickwinkel
auf die ve1fassungswidrige Vorgangsweise der Verwaltungsbehörde im Hinblick auf
die rechtswidrigen Beschlagnahmen und die verhängte Doppelbestrafung zu sehen
und betrifft auch die in der Bescheidbegründung unrichtig dargestellte Rechtsposition
der Beschwerdeführerin. Fest setzt, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht
Veranstalterin der Ausspielungen ist, sondern allenfalls Vermittlerin iSd § 59 Abs. 5 GSpG.
Weiters ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die XYZ. ihre
Geschäftstätigkeit bis September 2011 auf Grundlage einer vertretbaren Rechtsansicht
unter Anwendung der Übergangsregelung des § 60 Abs. 25 GSpG ausgeübt hat. Die
Geschäftstätigkeit stützte sich auf die in der Berufung vom 27. September 2012 gegen
den Sachbescheid vom 5. September 2012 angeführten Gutachten und musste aufgrund
der vorgesetzten europarechtswidrigen und verfassungswidrigen Vorgehensweise
der Verwaltungsbehörden, die in einer Vielzahl von - mittlerweile sich als rechtswidrig
erwiesenen - Verwaltungstrafen gegen die Gesellschaft und ihre Geschäftsführung verhängt haben - eingestellt werden. Dieser Zeitpunkt liegt ein Jahr vor dem Zeitpunkt
des Abschlusses der zu Grunde liegenden Betriebsprüfung und war dem Finanzamt
auch bekannt. Vom Tag der Einstellung der Geschäftstätigkeit bis zum heutigen Tag
ist diese, der Finanzverwaltung bekannte Situation, unverändert. Ein Zusammenhang
mit der Einstellung des Geschäftsbetriebes - in diesem Zeitpunkt war die Festsetzung
von Glücksspielabgaben aufgrund der neuen Rechtslage nicht konkret - und der
erst mehr als ein Jahr später erfolgten Festsetzung von Glücksspielabgaben seitens
des Finanzamtes ist nicht zu erkennen. In ihrer Ermessensausübung übersieht das
Finanzamt, dass der Geschäftsbetrieb der XYZ. de facto behördlich - in
rechtswidriger Art und Weise - erzwungen wurde, da die Geschäftstätigkeit aus Sicht der
XYZ. unter den angeführten Gegebenheiten in dieser Form nicht weiter zu
führen gewesen wäre. Die im Bescheid angeführte Begründung der gegenständlichen
Ermessensentscheidung hinsichtlich der Erlassung von Gesamtschuldnerbescheiden
erweist sich daher rechtswidrig.
3.3.2. Höhe der Bemessungsgrundlage
Die Höhe der Bemessungsgrundlage ist für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, da der anteilige Umsatz der Beschwerdeführerin nicht mit der Bemessungsgrundlage im Bescheid übereinstimmt. Gemäß den uns vorliegenden Unterlagen ergibt sich ein Umsatz der Beschwerdeführerin von EUR 41.195,42. Auch insofern erweist sich der Bescheid als rechtswidrig.
4. Zusammenfassung
Im vorliegenden Sachverhalt wird die Rechtsansicht vertreten, dass die Übergangsregelung des § 60 Abs. 25 GSpG zur Anwendung kommt und daher keine Glücksspielabgabe anfällt.
Sollte die Berufungsbehörde dennoch zur Ansicht gelangen, dass eine elektronische Lotterie iSd § 12 GSpG vorliegt, ist festzuhalten, dass das Glücksspielgesetz in § 57 Abs. 3 und Abs. 4 GSpG hinsichtlich der Besteuerung von Glücksspiel zwischen konzessionierten und nichtkonzessionierten Glücksspielanbietern und deren Vermittlern beim Anbieten von Videolotterie mittels Video Lotterie Terminals (VLTs) differenziert. Diese Differenzierung stellt eine Diskriminierung dar und verstößt somit gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Dem liegen weder Rechtfertigungsgründe des Allgemeininteresses zu Grunde noch ist diese Differenzierung als verhältnismäßig einzustufen. In Folge der unmittelbaren Anwendung des Unionsrechts kann einem Nicht-Konzessionär somit keine höhere Steuerbelastung erwachsen als dem Konzessionär.
Aus verfassungsrechtlicher Sicht widerspricht die höhere Besteuerung von (aufgrund des Unionsrechts den Konzessionären gleichgestellten) Nicht-Konzessionären dem Gleichheitssatz der Bundesverfassung und der Erwerbsfreiheit.
Die höhere Besteuerung verletzt auch das Diskriminierungsverbot und die unternehmerische Freiheit der Grundrechte-Charta. Auf diesen Befund können sich in anderen Mitgliedsstaaten niedergelassene Anbieter mit Sekundärniederlassung in Österreich und in Österreich niedergelassene Vermittler eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Anbieters stützen.
Aufgrund des Verstoßes gegen verfassungs- und europarechtliche Grundsätze ist die Republik Österreich nicht befugt, Glückspielabgaben auf Grundlage des § 57 GSpG für Nicht-Konzessionäre iSd §§ 5, 14, 21und 22 GSpG - wie die Beschwerdeführerin - einzuheben, die höher sind als jene, denen ein Konzessionär nach §§ 5, 14, 21 und 22 GSpG unterliegt.
Insofern beantragen wir die vollständige Aufhebung des angeführten Bescheides und die Festsetzung von Glücksspielabgaben in den Monaten Jänner bis September 2011 mit Null bzw. im Fall des Vorliegens einer elektronischen Lotterie in Höhe jenes Betrages, die der inländische Konzessionär unterlegen ist (25% Glücksspielabgabe in Erlaubnisländern, 10% Glückspielabgabe, max. 150% Landeszuschlag, zeitlich vorgegeben durch die Beschlüsse der jeweiligen Landtage in Verbotsländern).“

Mit Eingabe vom 20. Dezember 2016 wurde der Antrag auf Entscheidung über die Beschwerde durch den gesamten Senat (§ 272 Abs. 2 Z. 1 lit. a und b BAO) sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 274 Abs. 1 Z. 1 lit. a und b BAO) zurückgezogen.

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Gemäß § 212a Abs. 1 BAO ist die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar
oder mittelbar von der Erledigung einer Berufung abhängt, auf Antrag des
Abgabepflichtigen insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder
mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen
Bescheid, dem kein Anbringen zugrunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch
im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung
tragenden Berufungserledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld.

Gemäß § 212a Abs. 2 lit. a BAO ist die Aussetzung nicht zu bewilligen, insoweit die
Berufung nach der Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.11.1997, 97/14/0138)
ist es nicht Aufgabe eines Aussetzungsverfahrens, die Beschwerdeentscheidung
vorwegzunehmen, sondern haben die Abgabenbehörden (und Gerichte) bei Prüfung
der Voraussetzungen für eine Aussetzung der Einhebung die Erfolgsaussichten lediglich
anhand des Beschwerdevorbringens zu beurteilen, wobei nach dem Erkenntnis des
Verwaltungsgerichtshofes vom 24.9.1993, 93/17/0055, insbesondere auch auf die
jeweils herrschende (insbesondere publizierte) Rechtsprechung Bedacht zu nehmen
ist. Ein Rechtsmittel erscheint nur insoweit wenig erfolgversprechend, als seine
Erfolglosigkeit offenkundig ist. Als offenkundig erfolglos kann eine Berufung etwa insoweit
angesehen werden, als sie nach Maßgabe des § 252 BAO zwingend abzuweisen
ist, das Beschwerdebegehren mit der Rechtslage eindeutig in Widerspruch steht, der
Abgabepflichtige eine der ständigen Judikatur der Höchstgerichte widersprechende
Position bezieht oder ein Bescheid in Punkten angefochten wird, in denen er sich auf
gesicherte Erfahrungstatsachen oder auf eine längerwährend unbeanstandet geübte
Verwaltungspraxis stützt.

Im Zuge der Beurteilung einer Beschwerde nach § 212a Abs. 2 lit. a BAO sind
deren Erfolgsaussichten lediglich abzuschätzen. Eine Beschwerde kann nicht schon
deshalb von Vornherein als wenig erfolgversprechend angesehen werden, weil sich
der abgabenbehördliche Bescheid im Bereich des möglichen Verständnisses einer
verschiedene Interpretationen zulassenden Vorschrift bewegt und zur konkreten
Streitfrage noch keine eindeutige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt. Lediglich dann, wenn die Beschwerde einen Standpunkt vertritt, welcher mit
zwingenden Bestimmungen ganz eindeutig und ohne jeden Zweifel unvereinbar ist oder
mit der ständigen Rechtsprechung in Widerspruch steht, könnte von einer wenig Erfolg
versprechenden Beschwerde die Rede sein (VwGH 31.7.2003, 2002/17/0212).

Dazu ist festzustellen, dass die vom Finanzamt ins Treffen geführten Erkenntnisse
des BFG vom 21.11.2014, RS/7100015/2012, und vom 2.2.2015, RV/7103459/2012,
sachverhaltskongruent zum dem gegenständlichen Fall zugrundeliegenden
Glücksspielabgabenverfahren sind, da in allen Fällen die Frage der Besteuerung von
Ausspielungen über dezentrale Eingabeterminals, die sich mit Glücksspielautomaten in
einem anderen Bundesland verbinden, aufgeworfen wurde.

Dass eine Sachverhaltsidentität vorliegt, ergibt sich auch daraus, dass das im
Beschwerdeverfahren betreffend das dem hier gegenständlichen Fall zugrundeliegende
Glücksspielabgabenfestsetzungsverfahren Vorgebrachte im Wesentlichen wortgleich mit
den genannten Revisionen ist.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschlüssen vom 19.2.2015, E 49/2015 und vom
11.6.2015, E 564/2015, die Behandlung der zu den Erkenntnissen des BFG vom
21.11.2014, RS/7100015/2012, und vom 2.2.2015, RV/7103459/2012 eingebrachten
Beschwerden abgelehnt und mittlerweile auch der Verwaltungsgerichtshof die Revisionen
in den selben Angelegenheiten mit Beschlüssen vom 30.6.2016, Ro 2015/16/0013 und
Ro 2015/16/0021 zurückgewiesen.

Im Hinblick auf die Sachverhaltsidentität ist davon auszugehen, dass die dem
gegenständlichen Aussetzungsantrag zugrunde liegenden Beschwerde wenig
erfolgversprechend im Sinne des § 212a Abs. 2 lit. a BAO ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
 
Zulässigkeit einer Revision

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie
von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt,
insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts-
hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der
bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet
wird.
Das gegenständliche Erkenntnis weicht nicht von der ständigen Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtshofes ab. Da die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht
erfüllt sind, ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

 

 

Wien, am 24. Jänner 2017