Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 25.10.2018, RV/6100511/2013

Glücksspielautomateneigenschaft von Fun-Wechslern

Rechtssätze

Keine Rechtssätze vorhanden

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache Masseverwalter/Rechtsanwalt, Adresse, über die Beschwerden vom 25.03.2013 gegen die Bescheide der belangten Behörde, Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel, vom 21.02.2013, betreffend Glücksspielabgabe für Jänner bis Oktober 2011, St.Nr. xy, zu Recht erkannt: 

Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.

Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1 Die Beschwerdeführerin (kurz: Bf) betreibt laut Firmenbuch den Geschäftszweig "Automatenservice".

2 Laut den Auszügen aus der Insolvenzdatei und dem Firmenbuch, jeweils vom 24.10.2018, wurde mit Beschluss des LG vom 12.06.2018, AZ. 2018, über das Vermögen der Bf das Konkursverfahren eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Herr Rechtsanwalt, Adresse, bestellt. 

3 Mit Schreiben vom 13.05.2011 erstattete die Bf, damals vertreten durch MagF, Wirtschaftstreuhänder und Steuerberater in A, Selbstanzeige betreffend Glücksspielabgabe für die Monate Jänner bis März 2011 im Gesamtbetrag von € 63.261,43.

Mit Schriftsatz vom 25.07.2011 wurde beantragt, Bescheide betreffend Glücksspiel 01/2011, 02/2011 und 03/2011 auszustellen.

4 Das Finanzamt führte in der Folge eine Außenprüfung über den Zeitraum 01-12/2011 durch. In seinem Bericht traf der Prüfer folgenden Feststellungen:

"Tz. 6 Sachverhalt

Gegenstand der Prüfung gem. § 147 BAO war die Feststellung der Höhe der im Zeitraum 01.01.2011 - 31.12.2011 abzuführenden Glücksspielabgabe gem. § 57 GSpG.

Mit Wirkung ab 01.01.2011 trat die Abgabenpflicht der Glücksspielabgabe für Ausspielungen i.S. d. § 2 GSpG in Kraft.

Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 GSpG sind gem. § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich - GSpG bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnis (Landesbewilligung oder Konzession) der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand. Diese Bestimmung dehnt den Begriff des Abgabenschuldners bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses also auf mehrere Personen aus, die dann als Gesamtschuldner für die Abgabe herangezogen werden können. Damit sind zusätzlich zum Veranstalter der Ausspielung auch der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Vermittler von Glücksspielen (Als Vermittlung gelten jedenfalls die Annahme und die Weiterleitung von Spieleinsätzen oder -gewinnen sowie die Mitwirkung am Zustandekommen des Glücksspielvertrages auf andere Art und Weise) und der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten Abgabenschuldner.

§ 59 Abs. 4 GSpG regelt, wer neben den Abgabenschuldnern für die Abgabe als Haftender einstehen muss. Nach dieser Bestimmung haftet für die korrekte Entrichtung der Abgaben zur ungeteilten Hand derjenige, der die Durchführung der Ausspielung in seinem Verfügungsbereich erlaubt (Hierunter fällt jedenfalls der, der den Raum zum Veranstalten der Ausspielung - entgeltlich oder unentgeltlich - zur Verfügung stellt (Eigentümer, Besitzer)) und bei Ausspielungen mit Glücksspielautomaten derjenige, der die Aufstellung eines Glücksspielautomaten in seinem Verfügungsbereich erlaubt sowie andere am Glücksspielautomaten umsatz- oder erfolgsbeteiligte Unternehmer sowie ein etwaiger gesonderter Veranstalter der Ausspielung und der Vermittler (Abs. 5).

Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe - vorbehaltlich Abs. 4 - 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (§ 57 Abs. 3 GSpG).

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomat liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. (§ 2 Abs. 3 GSpG).

Nach Rechtsprechung des VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 sowie vom 14.12.2011, ZI 2011/17/0124 unterliegen auch sog. 'Funwechsler' den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und sind die daraus erzielten Erträge der Gücksspielabgabe zu unterziehen.

§ 12a Abs. 2 GSpG definiert Video Lotterie Terminals als „Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten“.

§ 57 Abs. 3 GSpG regelt die Besteuerung der Glücksspielautomaten und VLTs, die weder auf Basis einer Landesbewilligung noch einer Bundeskonzession betrieben werden. Die Abgabe soll hierjener für Glücksspielautomaten in einer Spielbank gleichgestellt werden und beträgt damit 30% der Jahresbruttospieleinnahmen abzüglich Umsatzsteuer.

Die Glücksspielabgabe gem. § 57 Abs. 3 GSpG fällt immer dann an, wenn ein Glücksspielautomat betrieben wird, für den keine Betriebsbewilligung nach Landesgesetz vorliegt (oder der die Geringfügigkeitsgrenzen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht einhält), oder ein VLT ohne Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 GSpG betrieben wird.

Gemäß § 59 Abs. 1 Z 2 GSpG entsteht die Abgabenschuld bei allen anderen Ausspielungen (in Unterscheidung zu den Fällen die unter § 58 GSpG einzuordnen sind) mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht.

Unter dem Tatbestand, an den die Abgabenvorschrift die Abgabenpflicht knüpft, ist dabei die Gesamtheit der in den materiellen Rechtsnormen enthaltenen abstrakten Voraussetzungen zu verstehen, bei deren Vorliegen bestimmte Rechtsfolgen eintreten sollen (VwGH 19. Mai 1995, 93/17/0348). Was genau die Handlung ist, die den Abgabentatbestand verwirklicht, ist für jeden Tatbestand gesondert zu prüfen. Bei Glücksspielautomaten und VLTs ist dieser Tatbestand jedenfalls - analog zur elektronischen Lotterie - spätestens mit Leistung des Einsatzes und Fälligkeit eines eventuellen Gewinnes verwirklicht.

Die Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 haben diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge vorzulegen (§ 59 Abs. 3 GSpG).

Im gegenständlichen Fall wurden durch den Abgabenpflichtigen für die Monate Jänner bis Dezember 2011 keine derartigen Anmeldungen abgegeben.

Für den Zeitraum Jänner bis März 2011 wurden vom Steuerberater MagF im Namen und Auftrag der .............. (die Bf) sowie deren Geschäftsführer MagK und MagW Selbstanzeige über bisher nicht gemeldete Glücksspielabgabe in Höhe von € 63.261,43 erstattet.

Im Zuge des Prüfungsverfahrens wurden die in die Buchhaltung aufgenommenen Umsätze aus Glücksspielautomaten sowie eine Auflistung der Spieleinnahmen (inklusive der Provisionszahlungen) der von der Abgabepflichtigen aufgestellten Automaten vorgelegt.

Tz. 7 Rechtliche Beurteilung

Im Hinblick auf die erfolgte Selbstanzeige wird seitens des Abgabenpflichtigen nicht in Abrede gestellt, dass es sich bei den Umsätzen aus Glücksspielautomaten um Ausspielungen i.S. des § 2 GSpG handelt. Da im Bundesland B eine landesrechtliche Bewilligung nicht möglich ist, kann eine Befreiung von der Glücksspielabgabe gem. § 4 Abs. 2 GSpG nicht vorliegen.

Hinsichtlich der Abgabenpflicht von Funwechsler hat sich der VwGH in seinen Entscheidungen vom 16.11.2011, VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 sowie vom 14.12.2011 VwGH 14.12.2011, 2011/17/0124 (Beschwerden wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes- sohin Verwaltungsstrafverfahren) abermals ausführlich mit der Qualifikation der Fun-Wechsler als Glücksspielautomat i.S. des § 2 Abs. 3 GSpG auseinandergesetzt, indem er einerseits auf sein Erkenntnis vom 28.11.2011, ZI. 2011/17/0068 verweist Und andererseits feststellt, dass es sich...

... um ein aus mehreren Teilen bestehendes Spiel handelt, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Auch diese Hinweise in der Beschwerde sind daher nicht geeignet, den Glücksspielcharakter des Geräts Fun-Wechsler nunmehr anders zu beurteilen. Die Beschwerdeausführungen übergehen insbesondere den Umstand, dass mit jedem weiteren Einwurf einer 1 Euro-Münze zur Realisierung des auf dem Gerät angezeigten Ergebnisses (Musiknote oder Zahl) der Vorgang der Anzeige entweder einer Musiknote oder einer Ziffer, die einen Gewinn signalisiert, neuerlich in Gang gesetzt wird. Dass vor der Lukrierung des nach dem Zufallsprinzip angezeigten Gewinns ein weiterer Einsatz zu leisten ist, ändert nichts an der Tatsache, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält.

Was ein derartiger Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt (oder auch - um im Bild des Beschwerdeführers zu bleiben -‚ ob er allenfalls Kaffee ausschenkt), ist für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht - wie die Beschwerdeausführungen zum Kaffeeautomaten nahe legen möchten - einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen des Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann, auch wenn hierzu ein neuer Einsatz zu leisten ist. Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen...

................."

Die Erlöse aus den Funwechslern in den Monaten 01-10/2011 würden daher der Glücksspielabgabe unterliegen (siehe "Tz. 9 Berechnung" des Prüfberichtes).

5 Das Finanzamt folgte der Rechtsansicht des Prüfers und setzte jeweils für diese Monate die Glücksspielabgabe gemäß § 201 BAO bescheidmäßig fest, wobei es die in der Selbstanzeige bekanntgegebenen Beträge für die Monate 01-03/2011 entsprechend berücksichtigte.

6 Fristgerecht wurde gegen die einzelnen Monatsbescheide jeweils mit gesondertem Schriftsatz Berufung erhoben und gleichlautend vorgebracht, dass es sich bei diesen Geräten um reine Musikboxen handeln würde, bei denen Musiktitel abgespielt werden können. Die daraus resultierenden Erlösen würden nicht der Glücksspielabgabe unterliegen.

7 Über Vorhalt des Finanzamtes legte die Bf ua. eine Betriebsanleitung bzw. -information des Herstellers (F-AG) vor.

Der Programmablauf stellt sich lt. der 'allgemein technischen Beschreibung Music-Changer' wie folgt dar:

 

8 Die Finanzbehörde I. Instanz legte die Berufungen und den entsprechenden Verwaltungsakt an den Unabhängigen Finanzsenat vor.

Gemäß § 323 Abs. 38 1. Satz BAO idF FVwGG 2012, BGBl I Nr. 14/2013, sind die am 31. Dezember 2013 bei dem Unabhängigen Finanzsenat anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden iSd Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen.

II. Das Bundesfinanzgericht hat die Beschwerden wegen ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und darüber erwogen:

Die Bf ist ein Unternehmen mit dem Sitz in B. Geschäftsgegenstand ist die "Aufstellung & Vermietung von Spielapparaten".

Mit Beschluss des LG vom 12.06.2018, AZ. 2018, wurde über das Vermögen der Bf das Konkursverfahren eröffnet.

Durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Steuerpflichtigen wird das gesamte, der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Konkurses erlangt (Konkursmasse), dessen freier Verfügung entzogen. Der Masseverwalter ist für die Zeit seiner Bestellung betreffend die Konkursmasse - soweit die Befugnisse des Gemeinschuldners beschränkt sind - gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners iSd § 80 BAO (vgl. zB das Erkenntnis des VwGH vom 29.03.2007, 2005/15/0130, mwN).

Während des Konkursverfahrens sind die Abgabenfestsetzungen und somit auch dass gegenständliche Erkenntnis in Abgabensachen an den Masseverwalter, der insofern die Gemeinschuldnerin repräsentiert, zu richten.

Einziger Streitpunkt ist, ob die Geräte der Bf mit der Bezeichnung "Changer" - im bisherigen Verfahren bezeichnet mit Funwechsler - als Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes (GSpG) anzusehen sind.

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG idF BGBl. I Nr. 73/2010 ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

In § 2 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I Nr. 73/2010 wird bestimmt, dass eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vorliegt, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Der mit "Glücksspielabgaben" überschriebene § 57 GSpG idF BGBl. I Nr. 111/2010 lautet:

"§ 57. (1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen – vorbehaltlich der folgenden Absätze – einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.

(2) Für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 durchgeführt werden, beträgt die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen. Besteht eine Abgabenpflicht nach § 17 Abs. 3, sind Ausspielungen gemäß § 12a von der Glücksspielabgabe befreit.

(3) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe – vorbehaltlich Abs. 4 – 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen.

(4) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe 10 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (Bundesautomaten- und VLT-Abgabe), wenn sie

– im Falle von Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung nach § 5 oder

– im Falle von Video-Lotterie-Terminals auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 durchgeführt werden.

Die Regelung von Zuschlägen der Länder (Gemeinden) zur Bundesautomaten- und VLT-Abgabe bleibt den jeweiligen Finanzausgleichsgesetzen vorbehalten.

(5) Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.

(6) Von der Glücksspielabgabe befreit sind

1. Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21,

2. Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung unter Einhaltung der Vorgabe des § 4 Abs. 2 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 73/2010,

3. die Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol des § 4 Abs. 3 bis 6.

(7) Abweichend von Abs. 4 gilt für die Glückspielabgabe für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals in den Ländern Kärnten, Niederösterreich, Steiermark und Wien auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 bzw. 31. Dezember 2015 (§ 60 Abs. 25 Z 2) Folgendes:

1. Wenn das Land keine Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 25 vH.

2. Wenn das Land die höchstzulässige Anzahl von Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 10 vH.

3. Wenn das Land nur einen Teil der gemäß § 5 möglichen Bewilligungen vergeben hat, wird der Hundertsatz für den Steuersatz entsprechend dem Anteil der vergebenen möglichen Bewilligungen zwischen 10 und 25 eingeschliffen und halbjährlich nach folgender Formel berechnet: 25 – (15 x vergebene Bewilligungen / Höchstzahl der Bewilligungen).

Der Bundesminister für Finanzen hat die Höhe des aktuellen Steuersatzes dem Konzessionär für das jeweilige Halbjahr bis 1. Februar und 1. August verbindlich mitzuteilen."

Nach der Rechtsprechung des VfGH (Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945/2016 ua., und Beschluss vom 15.10.2016, G 103/2016 ua.) ist das Glücksspielmonopol weder unionsrechtswidrig noch verfassungswidrig).

Mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022 , sowie der sich daran anschließenden hg Judikatur liegt Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes vor (vgl. beispielhaft für viele der Beschluss vom 07.09.2017, Ra 2017/17/0482).

Unstrittig ist, dass die von der Bf verwendeten Geräte aufgrund der Funktionsweise zum Gerätetyp "Funwechsler" gehören.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (bezeichnet auch als "Fun-Wechsler" oder "Fun Wechsler"), sind Funwechsler als Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG anzusehen. Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. zB die hg. Erkenntnisse vom 28.06.2011, 2011/17/0068, vom 16.11.2011, 2011/17/0238, vom 20.02.2014, 2013/17/0159, vom 06.03.2014, 2013/17/0802, vom 01.10.2014, 2013/17/0548, und vom 12.06.2015, Ra 2014/17/0048).

Die angefochtenen Bescheide entsprechen daher der Rechtslage, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Zulässigkeit einer Revision

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG iVm § 25a Abs. 1 VwGG ist gegen diese Entscheidung eine (ordentliche) Revision unzulässig. Es handelt sich um keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da das Bundesfinanzgericht in rechtlicher Hinsicht der in der Entscheidung dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgt.

 

 

Salzburg-Aigen, am 25. Oktober 2018