Berufungsentscheidung - Zoll (Referent) des UFSZ1W vom 26.11.2004, ZRV/0148-Z1W/03

Entstehung einer Eingangsabgabenschuld für geschmuggelte Zigaretten. Verjährungsthematik.

Rechtssätze

Keine Rechtssätze vorhanden

Entscheidungstext

Der unabhängige Finanzsenat hat über die Beschwerde des Bf., nunmehr Verlassenschaft nach Bf., vertreten durch Mag. W. H., gegen den Bescheid (Berufungsvorentscheidung) des Hauptzollamtes Wien vom 9. September 2003, Zl. 100/35863/34/96, betreffend Zollschuld, gemäß § 85 c ZollR-DG entschieden:

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 85c Abs. 8 Zollrechts-Durchführungsgesetz (ZollR-DG) iVm § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein.

Gemäß § 85c Abs. 7 ZollR-DG steht der Berufungsbehörde der ersten Stufe das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

Entscheidungsgründe

Mit Bescheid vom 27.Mai 1998, Zl. 100/35863/32/96, setzte das Hauptzollamt (HZA) Wien dem Bf. für 83 Stangen Zigaretten gemäß § 174 Abs.3 lit.a in Zusammenhalt mit § 3 Abs.2 ZollG 1988 Eingangsabgaben in Höhe von 23.966,- ATS (davon an Zoll 5.961,- ATS, Einfuhrumsatzsteuer 5.649,- ATS, Außenhandelsförderungsbeitrag 30,- ATS und Tabaksteuer 12.326,- ATS) sowie gemäß § 217 BAO einen Säumniszuschlag in Höhe von 479,- ATS fest. Bezüglich des Gesamtbetrages von 24.445,- ATS bestand gemäß § 179 Abs.3 ZollG 1988 mit Z. ein Gesamtschuldverhältnis.

Gegen diesen Bescheid erhob der Bf. durch seinen damaligen Rechtsvertreter Dr. B. am 25. Juni 1998 fristgerecht den Rechtsbehelf der Berufung, in dem er im Wesentlichen ausführte, dass der ihm angelastete Schmuggel dieser Zigaretten im Dezember 1993 und am 7. März 1994 und die anschließende Übergabe an Z. nicht stattgefunden habe und die ihn belastenden Aussagen des Z. unrichtig seien.

Mit Berufungsvorentscheidung gemäß § 85 b Abs.3 ZollR-DG vom 9. September 2003, Zl. 100/35863/34/96, gab das HZA Wien der Berufung teilweise statt, indem unter Heranziehung der Verfahrensergebnisse des zugleich gegen den Bf. beim Hauptzollamt Wien unter Zl. 80.760/94 - Str. III/Wl laufenden verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahrens die angelastete Zigarettenmenge auf 73 Stangen vermindert und die Abgabenschuld nunmehr mit 21.079,- ATS (davon an Zoll 5.243,-ATS, Einfuhrumsatzsteuer 4.969,- ATS, Außenhandelsförderungsbeitrag 26,- ATS und Tabaksteuer 10.841,- ATS) zuzüglich eines Säumniszuschlages in Höhe von 422,- ATS, somit mit insgesamt 21.501,- ATS (= 1.562,54 € ) festgesetzt wurde.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde gemäß § 85 c ZollR - DG erhoben und darin gerügt, dass in der Berufungsvorentscheidung ohne eigenes Erkenntnisverfahren unter bloßer Wiedergabe der finanzstrafrechtlichen Entscheidung des Spruchsenates beim HZA Wien, die entgegen der in der Begründung der Berufungsvorentscheidung getroffenen Feststellung nicht mit 21.8. 2003 in Rechtskraft erwachsen, sondern mit Berufung bekämpft sei, weiterhin ein Sachverhalt zugrunde gelegt werde, der vom Bf. nicht verwirklicht worden sei.

Am 13. November 2003 wurde die Beschwerde dem unabhängigen Finanzsenat vorgelegt.

Der Bf. ist am 3.1. 2004 verstorben. Im Verlassenschaftsverfahren wurde Mag. W.H. mit Beschluss des Bezirksgerichts Tulln vom 5.10. 2004 zum Verlassenschaftskurator bestellt.

Das finanzstrafrechtliche Berufungsverfahren GZ. FSRV/152-W/03 wurde vom Finanzstrafsenat des UFS mit Entscheidung vom 28.1. 2004 gem. §§ 173 iVm 136 und 157 FinStrG eingestellt.

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Dem Abgabenverfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Zuge von Ermittlungen wurde im April 1994 dem HZA Wien als Finanzstrafbehörde I. Instanz bekannt, dass Z. seit längerer Zeit einen umfangreichen Handel mit Zigaretten zollunredlicher Herkunft betreibt. Im Laufe des Finanzstrafverfahrens ergab sich schließlich aus den Aussagen des Z. und von dessen Ehefrau der finanzstrafrechtliche Verdacht, dass der Bf. im Dezember 1993 35 Stangen und am 7. März 1994 48 Stangen Zigaretten der Marke Classic eingeschmuggelt und an Z. weitergegeben habe. Aufgrund einer späteren Aussage des Z. wurde die angelastete Menge von 83 auf 73 Stangen Zigaretten verringert. Der Bf. hatte diesen Vorwurf stets bestritten und erklärte, Z. und dessen Ehefrau gar nicht zu kennen und gab als Erklärung für das Problem den Umstand an, dass möglicherweise jemand sein ausgeborgtes Auto ohne seine entsprechende Zustimmung verwendet habe. Gegen Z. und 2 Mittäter war unter Zl. 11b Vr 3924/94, Hv 2594/95 ein gerichtliches Finanzstrafverfahren wegen gewerbsmäßigen Schmuggels, gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei, Monopoleingriffs und Monopolhehlerei durchgeführt und mit am 3.7. 1995 gefällten Schuldsprüchen - nach abweisendem Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Wien unter Zl. 18 Bs 206/96 vom 19.8. 1996 - rechtskräftig abgeschlossen worden. Bezüglich des Bf. hatte die Ratskammer des Landesgerichtes für Strafsachen Wien mit Beschluss vom 4. Jänner 1995 die gerichtliche Unzuständigkeit festgestellt, weil bei den ihm angelasteten Finanzvergehen weder die für die Gerichtszuständigkeit maßgebliche Grenze des strafbestimmenden Wertbetrages erreicht noch das Kriterium der Gewerbsmäßigkeit gegeben sei. Das Finanzstrafverfahren wurde danach in Eigenzuständigkeit des HZA Wien als Finanzstrafbehörde I. Instanz durchgeführt. Im Einspruch gegen die Strafverfügung vom 20.5. 1998, mit der dem Bf. wegen Schmuggels und Monopolhehlerei mit 16.600 Stück (= 83 Stangen ) Zigaretten gemäß den Bestimmungen der §§ 35 Abs.1 und 44 Abs.1 lit. c FinStrG als Geldstrafe, Wertersatz und Kosten insgesamt 27.705,- ATS auferlegt wurden, beantragte der Bf. die Befassung eines Spruchsenats mit seiner Finanzstrafsache gemäß § 58 Abs.2 lit. b FinStrG. Mit Erkenntnis vom 5. Juni 2003 sprach der Spruchsenat den Bf. wegen dieser Finanzvergehen mit einer auf 73 Stangen Zigaretten verringerten Tatmenge schuldig und verhängte insgesamt 1.590,- € an Geldstrafe, Wertersatz und Kosten. Gegen dieses Erkenntnis berief der Bf. am 21. Oktober 2003 an den unabhängigen Finanzsenat als Finanzstrafbehörde II. Instanz.

Das HZA Wien als Abgabenbehörde I. Instanz sah aufgrund der Ergebnisse des laufenden Finanzstrafverfahrens die entstandene Abgabenschuld des Bf. als erwiesen an und schrieb die o.a. Eingangsabgaben für zunächst 83, mit Abänderung in der Berufungsvorentscheidung für 73 Stangen (= 14.600 Stück) Zigaretten der Marke Classic vor.

In abgabenrechtlicher Hinsicht ist dazu auszuführen:

Gemäß dem 1993/94 in Geltung gestandenen § 174 Abs.3 lit.a ZollG 1988 entsteht die Zollschuld kraft Gesetzes für den, der über eine einfuhrzollpflichtige zollhängige Ware erstmalig vorschriftswidrig so verfügt, als wäre sie im freien Verkehr, oder der eine solche Ware an sich bringt, obwohl ihm die Zollhängigkeit bekannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war. Gemäß § 3 Abs.2 ZollG gilt dies nicht nur für den Zoll, sondern auch für die neben den Zöllen zu erhebenden sonstigen Abgaben, z.B. Einfuhrumsatzsteuer, Tabaksteuer und Außenhandelsförderungsbeitrag. Gemäß § 175 Abs.1 ZollG wird die Zollschuld mit ihrem Entstehen fällig. Gemäß § 217 Abs.1 u.2 BAO ist für die nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichteten Abgaben ein 2%-iger Säumniszuschlag zu entrichten.

Abgabenschuldigkeiten gehen gemäß § 19 Abs.1 BAO bei Gesamtrechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger über. Somit ist zu prüfen, ob gegen die ruhende Verlassenschaft nach dem Bf. ein Abgabenanspruch besteht.

Durch den mit 1.1. 1995 erfolgten Beitritt Österreichs zur Europäischen Union erfuhr das Zollrecht eine gänzliche Umgestaltung. Es wurden mit der Einführung des EU -Zollrechts und den mit dessen Ermächtigung durch nationale Gesetzgebung erfolgenden einzelstaatlichen Ausgestaltungen auch Übergangsbestimmungen für vor dem Beitritt entstandene Zollschulden geschaffen, insbesondere in den §§ 120 ff ZollR-DG, BGBl. Nr. 659/1994.

Gemäß § 122 Abs.2 ZollR-DG (i.d.F. vom 1.1. 1995 - 31.12. 1997 ) gilt für die Vorschreibung (buchmäßige Erfassung und Mitteilung) und Einhebung einer vor dem Beitritt entstandenen Zollschuld ab dem Beitritt das Zollrecht (§ 2),...

In diesem Sinn besteht das Zollrecht aus dem gemeinschaftlichen Zollrecht (§ 1 ZollR-DG), dem ZollR-DG selbst und in dessen Durchführung ergangenen Verordnungen sowie den allgemeinen abgabenrechtlichen Vorschriften und dem anwendbaren Völkerrecht in abgabenrechtlichen Angelegenheiten des Warenverkehrs über die Grenze. Auf Fristen ist gem. § 2 Abs.3 ZollR-DG die Fristenverordnung der EWG, Verordnung Nr. 1182/71 des Rates vom 3.6. 1971 anzuwenden.

Gemäß § 122 Abs.2 ZollR-DG (i.d.F. ab 1.1. 1998 ) gilt für die Vorschreibung (buchmäßige Erfassung, Mitteilung, Verjährung, Fristen und Modalitäten für die Entrichtung) und Einhebung einer vor dem Beitritt entstandenen Zollschuld ab dem Beitritt das Zollrecht (§ 2),...

Gemäß § 122 Abs.3 ZollR-DG fallen für eine Zollschuld im Sinne des Abs.2 Säumniszinsen für Säumniszeiträume nach dem Beitritt nur dann an, wenn für diese Zollschuld vor dem Beitritt noch kein Säumniszuschlag gemäß § 217 BAO verwirkt worden ist.

§ 122 Abs.2 ZollR-DG normiert für die vor dem Beitritt verwirklichten Sachverhalte die Anwendung der genannten neuen verfahrensrechtlichen Vorschriften, was materiell-rechtliche Bestimmungen betreffend Abgabenschuldverhältnisse anbelangt, waren gemäß Anh. VI, Z.9 EU - Beitrittsvertrag, BGBl. Nr. 45/1995, und § 120 Abs.2 letzter Unterabsatz ZollR-DG die vor dem EU-Beitritt in Geltung gestandenen o.a. zollschuldrechtlichen Bestimmungen des ZollG 1988 anzuwenden.

Das Recht der Abgabenfestsetzung unterliegt der Verjährung, die in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist (VwGH 18.10.1988, 87/14/0173). Die diesbezüglichen, vor dem EU-Beitritt für Eingangsabgabenschulden anzuwendenden Bestimmungen finden sich in §§ 207 - 209 a BAO, seit dem EU-Beitritt befinden sich die diesbezüglichen Regelungen in Art. 221 Abs.3 ZK und § 74 Abs.2 ZollR-DG. Für vor dem EU - Beitritt Österreichs entstandene Eingangsabgabenschulden waren zunächst die Bestimmungen der BAO anzuwenden, mit dem Inkrafttreten der 3. ZollR-DGNov 1998, BGBl. I 1998/13 am 9.1. 1998 gilt rückwirkend ab dem 1.1. 1998 die Verjährungsbestimmung des § 74 Abs.2 ZollR-DG auch für die vor dem Beitritt entstandenen Abgabenschuldigkeiten, weil der Begriff "Vorschreibung" in § 122 Abs.2 ZollR-DG seitdem auch die Verjährung umfasst (VwGH 5.7. 1999, 96/16/0073). Insbesondere ist ab diesem Zeitpunkt durch § 74 Abs.2 ZollR-DG die Bestimmung des § 207 Abs.2 BAO verdrängt.

Gemäß Art. 221 Abs. 3 ZK (idF vor 19.12. 2000) darf die Mitteilung an den Zollschuldner nach Ablauf einer Frist von 3 Jahren nach dem Entstehen der Zollschuld nicht mehr erfolgen. Konnten die Zollbehörden jedoch aufgrund einer strafbaren Handlung den gesetzlich geschuldeten Abgabenbetrag nicht genau ermitteln, so kann die Mitteilung noch nach Ablauf der genannten Dreijahresfrist erfolgen, sofern dies nach geltendem Recht vorgesehen ist.

Mit Verordnung (EG) Nr. 2700/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.11. 2000, ABlEG Nr. L 311 vom 12.12. 2000 erhielt Art. 221 ZK eine veränderte Fassung: Abs. 3 wurde ersetzt durch Abs.3 n.F. und Abs.4.

Abs. 3 lautet nunmehr: Die Mitteilung an den Zollschuldner darf nach Ablauf einer Frist von 3 Jahren nach dem Zeitpunkt des Entstehens der Zollschuld nicht mehr erfolgen. Diese Frist wird ab dem Zeitpunkt ausgesetzt, in dem ein Rechtsbehelf gemäß Art. 243 eingelegt wird, und zwar für die Dauer des Rechtsbehelfs.

Abs. 4 lautet: Ist die Zollschuld aufgrund einer Handlung entstanden, die zu dem Zeitpunkt, als sie begangen wurde, strafbar war, so kann die Mitteilung unter den Voraussetzungen, die im geltenden Recht festgelegt sind, noch nach Ablauf der Dreijahresfrist nach Abs. 3 erfolgen.

Die Berechnung von Fristen erfolgt gemäß Art.3 Abs.1 Fristenverordnung iVm §§ 122 Abs.2 und 2 Abs.3 ZollR-DG ab dem Tag nach Eintritt des fristauslösenden Ereignisses oder der fristauslösenden Handlung.

§ 74 Abs.2 ZollR-DG hatte zum Zeitpunkt der Erlassung des Erstbescheides des HZA Wien am 27. Mai 1998 folgende Fassung:

"Die Verjährungsfrist beträgt bei Eingangs- und Ausgangsabgaben drei Jahre ab dem Zeitpunkt des Entstehens der Abgabenschuld. Bei hinterzogenen Eingangs- und Ausgangsabgaben beträgt diese Frist zehn Jahre, bei Einfuhr- und Ausfuhrabgaben jedoch nur dann, wenn die Zollbehörden den gesetzlich geschuldeten Abgabenbetrag infolge eines ausschließlich vor einem Gericht oder Spruchsenat zu verfolgenden Finanzvergehens nicht oder nicht genau ermitteln konnten. Die Verjährungsfrist bei anderen Geldleistungen bestimmt sich nach den allgemeinen abgabenrechtlichen Vorschriften."

Dazu ist festzuhalten, dass die Unterscheidung in Einfuhr- und (sonstige) Eingangsabgaben dem ab dem Beitritt geltenden Recht entstammt (Art. 4 Z.10 ZK und § 2 Abs.1 ZollR-DG) und auf vor dem Beitritt anlässlich einer Einfuhr entstandene Abgabenschulden nicht anwendbar ist, sondern dass dabei alle anlässlich der Einbringung von Waren zu erhebenden Abgaben, im vorliegenden Fall Zoll, Einfuhrumsatzsteuer, Tabaksteuer und Außenhandelsförderungsbeitrag, unter den Begriff Eingangsabgaben fallen (VwGH 24.1.2001, 99/16/0243 ).

Unter Anwendung dieser damals geltenden materiell - rechtlichen und verfahrensrechtlichen Bestimmungen erfolgte die Festsetzung der o.a. Abgaben samt Säumniszuschlag mit Bescheid vom 27. Mai 1998. Die Abgabenbehörde I. Instanz erachtete es aufgrund der bis dahin vorliegenden finanzstrafrechtlichen Ergebnisse für ausreichend erwiesen, dass hinterzogene Eingangsabgaben vorlagen und setzte, da man sich zeitlich noch innerhalb der zehnjährigen Verjährungsfrist befand, die Eingangsabgaben samt Säumniszuschlag fest.

Im weiteren Verlauf des Abgaben- bzw. Berufungsverfahrens änderte sich die Rechtslage zur Verjährung neuerlich mit der 4. ZollR-DGNov 2001, BGBl. I 2001/61. Mit 1.7. 2001 bekam § 74 Abs.2 ZollR-DG folgende Fassung:

"Die Verjährungsfrist bei hinterzogenen Eingangs- und Ausgangsabgaben beträgt zehn Jahre, wenn im Zusammenhang mit diesen Abgabenansprüchen ein ausschließlich vor einem Gericht oder einem Spruchsenat zu verfolgendes Finanzvergehen begangen wurde."

Bei Anwendung der zehnjährigen Verjährungsfrist gemäß dieser Bestimmung sind somit zwei Voraussetzungen zu prüfen:

Erstens, ob hinterzogene Abgaben vorliegen. Dabei hat sich die Rechtsbehelfsbehörde 1. Stufe an die Ergebnisse des Finanzstrafverfahrens gehalten, was in Anbetracht des Grundsatzes der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 166 BAO) zulässig ist. Zwar findet sich in der Berufungsvorentscheidung vom 9. 9. 2003 die unzutreffende Feststellung, dass das wegen der Finanzvergehen des Schmuggels und des Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols schuldsprechende Erkenntnis des Spruchsenats am 21.8. 2003 in Rechtskraft erwachsen sei, dennoch kann die Behörde einen abgabenrechtlichen Tatbestand aufgrund der Ergebnisse eines Finanzstrafverfahrens für ausreichend erwiesen erachten, ohne dessen rechtskräftigen Abschluss abzuwarten (VwGH 5.7.1999, 98/16/0391). Schon zum Zeitpunkt des Erstbescheides am 27.5. 1998 konnte die Abgabenbehörde I. Instanz die verfahrensrelevanten Fragen als Vorfrage (§ 116 Abs.1 BAO) selbst beurteilen. Diese Vorfragenbeurteilung ist schlüssig, zumal in der Begründung des Gerichtsurteils vom 3.7. 1995 die Tatsachenfeststellung enthalten ist, dass der - namentlich genannte - Bf. an Z. 1993/94 Zigaretten zollunredlicher Herkunft übergeben hat.

Zweitens ist zu prüfen, ob durch den Bf. ein ausschließlich von einem Gericht oder einem Spruchsenat zu verfolgendes Finanzvergehen begangen wurde. Das ist im vorliegenden Verfahren nicht der Fall. Das Gericht hat bezüglich des Schmuggelverdachts beim Bf. seine Unzuständigkeit mit Beschluss festgestellt und die Spruchsenatszuständigkeit war nicht eine obligatorische gemäß § 58 Abs. 2 lit. a FinStrG, da der dortige strafbestimmende Wertbetrag von 150.000,- ATS nicht erreicht war, sondern eine Zuständigkeit auf Antrag gemäß lit. b dieser Bestimmung.

Zu Verjährungsbestimmungen ist festzuhalten, dass sie als Regelungen des Verfahrensrechts anzusehen sind (z.B. VwGH 30.4. 2003, 2002/16/0076). Sowohl in Rechtsprechung als auch Lehre wird die Rechtsmeinung vertreten, dass bei Änderungen verfahrensgesetzlicher Vorschriften das neue Recht ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens anzuwenden ist, und zwar auch auf solche Vorgänge, die sich vor Inkrafttreten des neuen Verfahrensrechts ereignet haben, falls nicht durch Übergangsbestimmungen anderes angeordnet ist. Während bei der Anwendung materiell - rechtlicher Vorschriften auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung abzustellen ist (§ 4 BAO, speziell § 120 Abs.2 ZollR-DG), ist bei Bestimmungen prozessualer Art die Rechtslage bei Vornahme der jeweiligen Verfahrensschritte maßgebend (Stoll, Bundesabgabenordnung - Kommentar, Wien 1994, S. 62; Schobesberger, Bundesabgabenordnung2, § 289, Abschn.V). Insbesondere hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass die Berufungsbehörde das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat (z.B. VwGH 4.5. 1977, 898/75, VwSlg 9315 A/1977; VwGH 30.4. 2003, 2002/16/0076; VwGH 15.1.1997, 94/13/0185), also auch dann, wenn eine Änderung der zur Zeit der erstinstanzlichen Entscheidung in Geltung gestandenen gesetzlichen Bestimmungen erfolgt ist.

Im Übrigen lässt sich das auch aus der Formulierung in § 85 b Abs.3 ZollR-DG, die Berufungsbehörde hat "in der Sache selbst zu entscheiden", schließen.

Aufgrund dieser Ausführungen wäre im Rechtsbehelfsverfahren die seit 1. Juli 2001 bestehende Rechtslage bezüglich der Verjährung anzuwenden gewesen. Gemäß den neu gefassten Bestimmungen des Art. 221 Abs.3 und 4 ZK im Zusammenhalt mit § 74 Abs.2 ZollR-DG stand bei Beurteilung des Falles nur eine dreijährige Verjährungsfrist zu, die gemäß der Fristenverordnung von der Tatbestandsverwirklichung weg zu rechnen war und bis maximal 8.3. 1997 bzw. bis zum Ablauf des folgenden Arbeitstages reicht. Eine Aussetzung der Frist durch einen eingelegten Rechtsbehelf lag bis zu diesem Zeitpunkt nicht vor, sodass eine Abgabenfestsetzung nach diesem Zeitpunkt aufgrund der neuen Verfahrensrechtslage nicht erfolgen konnte. Auf die frühere Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des Erstbescheides (27.5.1998) kommt es dabei nicht an (vgl. VwGH 30.4. 2003, 2002/16/0076). Da die am 9. September 2003 ergangenen Berufungsvorentscheidung diese veränderte verfahrensrechtliche Situation nicht berücksichtigt hat und schon aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit behaftet ist, war sie spruchgemäß aufzuheben und es erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Berufungs- bzw. Beschwerdevorbringen.

Wien, 26. November 2004