Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 28.01.2005, RV/0723-W/04

Aussetzung der Einhebung wenig erfolgversprechend, da Gesetzeslage eindeutig

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RV/0723-W/04-RS1 Permalink Rechtssatzkette anzeigen
Ist die Aussetzung der Einhebung bereits nach §212a Abs. 2 lit. a BAO nicht zu bewilligen, erübrigt sich eine weitere Begründung, weshalb auch nach einer weiteren Alternative des § 212a Abs. 2 BAO die Bewilligung ebenfalls nicht möglich ist.

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betroffene Normen:
Schlagworte:
Aussetzung der Einhebung wenig erfolgversprechend, eindeutige Gesetzeslage

Entscheidungstext

Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Firma KW-GmbH, vertreten durch Schebesta & Holzinger WTH GesmbH, 3100 St. Pölten, Schreinergasse 6, vom 5. April 2004 gegen den Bescheid des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk vom 8. März 2004 betreffend Abweisung eines Antrages auf Aussetzung gemäß § 212a BAO entschieden:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert.

Entscheidungsgründe

Die Berufungswerberin (Bw.) beantragte im Rahmen der Berufung gegen den Bescheid des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk über die Festsetzung vom Umsatzsteuer für Mai 2003 am 6. Februar 2004 die Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO für Umsatzsteuer des Monats 5/2003 in Höhe von € 750.000,00.

Das Finanzamt für den 6., 7. und 15. Bezirk wies den Antrag mit Bescheid vom 8. März 2004 als wenig Erfolg versprechend im Sinne des § 212a Abs. 2 lit. a BAO ab. Diese (negative) Voraussetzung sei im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen gegeben gewesen:

Für den Zeitraum Mai 2003 sei eine berichtigte Umsatzsteuervoranmeldung eingereicht worden. Grund dafür sei eine berichtigte Rechnung in Form einer Gutschrift, datiert mit 7. Mai 2003, die infolge des Vertragsrücktrittes der Bw. ausgestellt worden sei, gewesen. Laut Ausführung in der Berufung (S. 9) gegen den Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer für 5/2003 habe sich jedoch erst Ende August/Anfang September 2003 herausgestellt, dass die Finanzierung durch die S-Bank nicht zustande gekommen sei, was schließlich zum Rücktritt des Vertrages seitens der Bw. und zur berichtigten UVA 5/2003 geführt habe. Diese Vorgangsweise sei im Hinblick auf § 16 UStG unrichtig, denn da die Gutschriftshöhe erst im August oder September 2003 erstellt worden sei, wäre eine Berichtigung der Umsatzsteuer erst im Voranmeldungszeitraum August oder September 2003 zulässig gewesen (§ 16 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 3 Z 3 UStG 1994). Ein weiterer Grund für die mangelnde Erfolgsaussicht der Berufung liege darin, dass nach der Judikatur des EuGH und VwGH eine Berichtigung einer Rechnung iSd § 11 Abs. 14 UStG nur dann zulässig sei, wenn die Gefährdung des Steueraufkommens rechtzeitig und vollständig beseitigt wird. Da diese Voraussetzung im gegenständlichen Fall nicht zutreffe, sei auch aus diesem Grund die Aussetzung nicht zu bewilligen.

Darüber hinaus sei die Aussetzung auch auf Grund der Bestimmung des § 212 Abs. 2 lit. c BAO (richtig wohl § 212a) nicht zu bewilligen, da das bisherige Verhalten des Abgabenpflichtigen auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgaben gerichtet sei.

Die Rechnung vom 7. Mai 2003 sei von der Bw. an ein nahe stehendes Unternehmen gelegt worden, wobei die daraus resultierende Umsatzsteuernachforderung durch Überrechnung beglichen worden sei. Im September 2003 sei die Rechnung rückwirkend storniert worden, die daraus resultierende Umsatzsteuergutschrift sei von der Bw. aber diesmal nicht im Wege der Überrechnung auf das Konto der E-GmbH verwendet worden, sondern die Bw. habe die Rückzahlung der Gutschrift beantragt. Die E-GmbH sei aufgrund ihrer finanziellen Lage nicht im Stande, die Umsatzsteuernachforderung zu begleichen.

Da die Judikatur über die Berichtigungsmöglichkeit von ungerechtfertigt in Rechnung gestellter Umsatzsteuer insbesondere die Beseitigung der Gefährdung des Umsatzsteueraufkommens als wesentliche Voraussetzung für die Rechnungsberichtigungsmöglichkeit nennt, würde die Aussetzung der Einhebung im gegenständlichen Fall dieser Intention zuwiderlaufen.

In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung vom 5. April 2004 führte die Bw. aus, dass der Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde.

Der angefochtene Bescheid sei dem Inhalte nach rechtswidrig. In der Begründung des angefochtenen Bescheides werde ausgeführt, dass die Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen sei, insoweit die Berufung nach der Lage des Falles wenig Erfolg versprechend erscheine. Diese negativen Voraussetzungen seien im gegenständlichen Fall gegeben gewesen. Darüber hinaus sei die Aussetzung auch auf Grund der Bestimmung des "§ 212" Abs. 2 lit. c BAO nicht zu bewilligen, weil das bisherige Verhalten des Abgabenpflichtigen - sohin das Verhalten der Bw. - auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgaben gerichtet sei. Diese Begründung sei sowohl vom Sachverhalt als auch der rechtlichen Beurteilung unrichtig.

Nach § 212a Abs. 2 lit. a BAO ist die Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen, insoweit die Berufung nach Lage des Falles wenig Erfolg versprechend erscheint. Aufgabe des Aussetzungsverfahren sei es nicht, die Berufungsentscheidung vorweg zu nehmen; es seien leidlich die Erfolgsaussichten der Berufung anhand des Berufungsvorbringens zu beurteilen (VwGH 19.5.1993, 89/13/0199, 16.5.2002, 2000/13/0100, u.a.). Der Abgabenschuldner soll nicht einseitig in Fällen belastet werden, in denen - trotz Bedachtnahme auf gesicherte Erfahrungstatsachen - eine länger während unbeanstandet geübte Verwaltungspraxis oder die Klärung von Rechtsfragen durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts - Tatsachen- oder Rechtsfragen - echt strittig sind (VfSlg 11196/1986, u.a.).

Ausgehend von diesen Überlegungen zeige sich, dass die von der Bw. erhobene Berufung gegen den Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 5/2003 vom 22. Dezember 2003 keineswegs wenig Erfolg versprechend sei, vielmehr Erfolg versprechend sei.

Für die mangelnde Erfolglosigkeit werde in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt, dass nach der Judikatur des EuGH und VwGH eine Berichtigung einer Rechnung im Sinne des § 11 Abs. 14 UStG nur dann zulässig sei, wenn die Gefährdung des Steueraufkommens rechtzeitig und vollständig beseitigt werde. Wie sich aus der Berufung ergebe, sei diesbezüglich die Judikatur des EuGH und des VwGH - zu unrecht - verkürzt und unvollständig zitiert worden. In der Entscheidung vom 19.9.2000, RsC 454/98, Scheink & Cofreth und Strobel, führte der EuGH aus, dass entsprechend dem Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer eine zu Unrecht in Rechnung gestellte Steuer berichtigt werden könne, wenn der Aussteller der Rechnung die Gefährdung des Steueraufkommens rechtzeitig und vollständig beseitigt habe, ohne dass eine solche Berichtigung vom guten Glauben des Ausstellers der Rechnung abhängig gemacht werden könne. Eine Ausfallshaftung des Ausstellers der Rechnung komme nur dann in Betracht, wenn sich herausstellt, dass die Rückabwicklung eines gewahrten Vorsteuerabzuges beim Rechnungsempfängers nicht mehr möglich sei; in einem derartigen Fall wäre allerdings noch die Frage des guten Glaubens des Rechnungsausstellers von Bedeutung (so Rz 61 in dem vorhin erwähnten Urteil vom 19.9.2000 des EuGH). In seiner Entscheidung vom 26.6.2001, 2001/14/0023, schließt sich der Verwaltungsgerichtshof dieser Rechtsansicht des EuGH an und führt auch unter Zitierung der Rz 61 des vorhin erwähnten EuGH-Urteiles aus, dass eine Ausfallshaftung des Ausstellers der Rechnung nur dann in Betracht komme, wenn sich herausstellt, dass eine Rückabwicklung des gewährten Vorsteuerabzuges beim Rechnungsempfängers nicht mehr möglich sei; in einem derartigen Fall wäre auch noch die Frage des guten Glaubens des Rechnungsausstellers von Bedeutung. Dieses Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde von diesem in seinem weiteren Erkenntnis vom 28.11.2002, 98/13/0038, bestätigt. Dies bedeutet daher - wie in der Berufung ausführlich dargestellt - Folgendes: ist der Vorsteuerabzug rückgängig gemacht worden, kann in allen Fällen eine Rechnungsberichtigung durchgeführt werden. Ist eine Rückgängigmachung des Vorsteuerabzuges nicht mehr möglich, weil zum Beispiel der Rechnungsempfänger inzwischen insolvent wurde oder überhaupt nicht mehr greifbar ist, kann eine Rechnungsberichtigung dennoch vorgenommen werden, wenn Gutgläubigkeit des Rechnungsausstellers vorliegt (RdW 2001/578, Seite 567f, u.a.).

Im Rahmen der Berufung sei vorgebracht worden, dass einerseits keineswegs - nach Informationen der Bw. - die bei der E-GmbH im Zusammenhang mit dem rückabgewickelten Vorsteuerabzug entstandene Abgabenschuld uneinbringlich sei - eine Insolvenz liege nicht vor -, andererseits aber auch nicht von einer missbräuchlichen Rechnungslegung seitens der BW. gesprochen werden könne, sondern von einer Gutgläubigkeit im Sinne der Judikatur. Diesbezüglich sei ein umfassendes Vorbringen und auch Beweisanbot erstellt worden. Zwischenzeitlich seien auch diverse Urkunden vorgelegt worden. Anhand des Berufungsvorbringens erscheine daher die Berufung durchaus Erfolg versprechend zu sein, der Tatbestand des § 212a Abs. 2 lit. a BAO liege nicht vor.

Soweit das Finanzamt ausführe, dass die Berichtigung der Umsatzsteuer erst im Voranmeldungszeitraum August oder September 2003 zulässig gewesen wäre - dies im Hinblick auf die Bestimmung des § 16 Abs. 3 UStG 1994 -, darf festgehalten werden, dass im gegenständlichen Fall die Verwaltungspraxis auch eine Berichtigung der Umsatzsteuer bei Vertragsrücktritt im Monat der seinerzeitigen Rechnungslegung zulässt, insbesondere wenn diesbezüglich die zeitlichen Abstände gering sind, wie im gegenständlichen Fall.

Dass eine solche Praxis besteht, zeigt auch das Finanzamt im gegenständlichen Fall sowie im Fall des mit der Bw. verbundenen Unternehmens KWI Project Development & Consulting GmbH (Steuernummer 213/7767). Mit Bescheid des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien vom 14. Oktober 2003 wurde die Umsatzsteuer für den Zeitraum 05/2003 mit € 4.451,09 festgesetzt, was eine Abgabengutschrift von insgesamt € 750.000,00 für 05/2003 ergab. Das Finanzamt für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien akzeptierte daher selbst im Bescheid vom 14. Oktober 2003 die Berichtigung der Umsatzsteuer im Monat 05/2003. Es kann daher aus diesen Überlegungen heraus diesbezüglich die Berufung gegen den Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer für 05/2003 vom 8. Jänner 2004 nicht als wenig Erfolg versprechend abqualifiziert werden.

Darüber hinaus darf angemerkt werden, dass die Bw. auch zahlreiche verfahrensrechtliche Berufungsgründe gegen den Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer 05/2003 vom 8. Jänner 2004 geltend gemacht haben, darüber hinaus auch Berufung gegen den Bescheid betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO zum Bescheid vom 14. Oktober 2003 erhoben wurde. Die Berufung sei daher durchaus Erfolg versprechend.

Insgesamt zeige sich sohin, dass entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides - anhand des Berufungsvorbringens sowie der vorgelegten Urkunden - der Tatbestand des § 212a Abs. 2 lit. a BAO nicht vorliege, es wäre daher die beantragte Aussetzung der Einhebung zu bewilligen gewesen. Diesbezüglich sei daher der angefochtene Bescheid des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien vom 8. März 2004 dem Inhalte nach rechtswidrig.

Nach § 212a Abs. 2 lit. c BAO ist die Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen, wenn das Verhalten des Abgabepflichtigen auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgabe gerichtet ist. Aus dem Wortlaut des § 212a Abs. 2 lit. c BAO ergibt sich zunächst eindeutig, dass das Verhalten des Abgabepflichtigen eine Gefährdung der Einbringlichkeit seiner eigenen Abgabenschuld - die er mittels Berufung bekämpft - gerichtet ist. Keineswegs ist damit die Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgaben anderer Steuerpflichtiger gemeint. Im Übrigen ist klarzustellen, dass nicht die Gefährdung der Einbringlichkeit, sondern nur ein Verhalten, das auf eine Gefährdung gerichtet ist, die Bewilligung der Aussetzung der Einhebung ausschließt (VwGH 21.12.1999, 94/14/0088). Das Verhalten eines Abgabepflichtigen ist dann auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der von ihm geschuldeten Abgabe gerichtet, wenn er etwa im Begriff ist, sein Vermögen (allenfalls im Treuhandweg) an Angehörige zu übertragen (VwGH 25.10.1994, 94/14/0099).

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führt das Finanzamt für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien aus, dass die streitgegenständliche Rechnung vom 7. Mai 2003 von der Bw. an ein nahe stehendes Unternehmen gelegt worden sei, woraus die resultierende Umsatzsteuernachforderung durch Überrechnung beglichen worden sei. Nachdem im September 2003 die Rechnung rückwirkend storniert wurde, sei allerdings die daraus resultierende Umsatzsteuergutschrift von der Bw. diesmal nicht im Wege der Überrechnung aus das Konto der E-GmbH verwendet worden, sondern hätte die Bw. die Rückzahlung der Gutschrift beantragt. Die E-GmbH sei nicht im Stande, die Umsatzsteuernachforderung zu begleichen.

Die diesbezüglichen Ausführungen seien teilweise unrichtig, diesbezüglich liege auch eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor. Zunächst darf angemerkt werden, dass die Bw. und die E-GmbH keine verbundenen Unternehmen sind. Die Bw. gehöre zu der K-Gruppe, zu welcher die E-GmbH nicht gehöre, ein Blick in das Firmenbuch zeige dies bei den Gesellschaftern eindeutig. Darüber hinaus darf festgehalten werden, dass die Bw. auch überwiegend über das ihr mit Bescheid vom 14. Oktober 2003 zugekommene Guthaben durch Überrechnung auf andere Steuerkonten von Unternehmen der K-Gruppe verfügt habe (vgl. Bescheid vom 12. Jänner 2204 betreffend Abweisung der Ansuchen auf Überrechnung und Umbuchung). Die anders lautenden Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid seien unrichtig, es liege sohin auch diesbezüglich Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor.

Fest stehe allerdings Folgendes:

Die Begründung des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk laufe im Wesentlichen darauf hinaus, dass eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Steuerschuld bei der E-GmbH liege. Ungeachtet des Umstandes, dass eine Gefährdung alleine den Tatbestand des "§ 218 Abs. 2 lit. c BAO" nicht erfüllt, komme es beim Verhalten des Abgabepflichtigen betreffend Gefährdung der Einbringlichkeit auf die von ihm geschuldete Abgabenschuld an und nicht anderer Steuerpflichtiger. Die diesbezügliche Rechtsansicht des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien sei rechtswidrig. Der Tatbestand des § 212a Abs. 2 lit. c BAO liege nicht vor. Der angefochtene Bescheid sei daher dem Inhalte nach rechtswidrig.

Es werde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien über die Aussetzung der Einhebung (Abweisung) vom 8. März 2004, Steuernummer 123/4567, mit welchem der Antrag vom 20. Jänner 2004 betreffend Aussetzung der Einhebung von Abgaben gemäß § 212a BAO abgewiesen wird, dahingehend abzuändern, dass die Einhebung der Abgabenforderung von € 750.000,00 an Umsatzsteuer im Zusammenhang mit dem von uns mittels Berufung bekämpften Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 05/2003 vom 8. Jänner 2004, Steuernummer 123/4567 , bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diese von der Bw. erhobene Berufung gegen den vorhin erwähnten Bescheid ausgesetzt werde.

Über die Berufung wurde erwogen:

Gemäß § 212a Abs. 1 BAO ist die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Berufung abhängt, auf Antrag des Abgabepflichtigen insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zugrunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragenden Berufungserledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld.

Gemäß § 212a Abs. 2 lit. a BAO ist die Aussetzung nicht zu bewilligen, insoweit die Berufung nach der Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint, oder lit. c, wenn das Verhalten des Abgabepflichtigen auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgabe gerichtet ist.

Hat sich gemäß § 16 Abs. 1 Umsatzsteuergesetz 1994 (UStG) die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 und 2 geändert, so haben 1. der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt hat, den dafür geschuldeten Steuerbetrag, und 2. der Unternehmer, an den dieser Umsatz ausgeführt worden ist, den dafür in Anspruch genommenen Vorsteuerabzug entsprechend zu berichtigen. Die Berichtigungen sind für den Veranlagungszeitraum vorzunehmen, in dem die Änderung des Entgeltes eingetreten ist.

§ 16 Abs. 2 UStG: Die Berichtigung des Vorsteuerabzuges kann unterbleiben, wenn ein dritter Unternehmer den auf die Minderung des Entgeltes entfallenden Steuerbetrag an das Finanzamt entrichtet; in diesem Fall ist der dritte Unternehmer Schuldner der Steuer. Die Steuer ist für den Veranlagungszeitraum zu entrichten, in dem die Änderung des Entgeltes eingetreten ist.

§ 16 Abs. 3 UStG: Abs. 1 gilt sinngemäß, wenn 1. das Entgelt für eine steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung uneinbringlich geworden ist. Wird das Entgelt nachträglich vereinnahmt, so sind Steuerbetrag und Vorsteuerabzug erneut zu berichtigen; 2. für eine vereinbarte Lieferung oder sonstige Leistung ein Entgelt entrichtet, die Lieferung oder sonstige Leistung jedoch nicht ausgeführt worden ist; 3. eine steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung rückgängig gemacht worden ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.11.1997, 97/14/0138) ist es nicht Aufgabe eines Aussetzungsverfahrens, die Berufungsentscheidung vorwegzunehmen, sondern haben die Abgabenbehörden bei Prüfung der Voraussetzungen für eine Aussetzung der Einhebung die Erfolgsaussichten lediglich anhand des Berufungsvorbringens zu beurteilen, wobei nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. September 1993, 93/17/0055, insbesondere auch auf die jeweils herrschende (insbesondere publizierte) Rechtsprechung Bedacht zu nehmen ist. Ein Rechtsmittel erscheint nur insoweit wenig Erfolg versprechend, als seine Erfolglosigkeit offenkundig ist. Als offenkundig erfolglos kann eine Berufung etwa insoweit angesehen werden, als sie nach Maßgabe des § 252 BAO zwingend abzuweisen ist, das Berufungsbegehren mit der Rechtslage eindeutig in Widerspruch steht, der Abgabepflichtige eine der ständigen Judikatur der Höchstgerichte widersprechende Position bezieht oder ein Bescheid in Punkten angefochten wird, in denen er sich auf gesicherte Erfahrungstatsachen oder auf eine längerwährend unbeanstandet geübte Verwaltungspraxis stützt.

Die Berufungsbehörde ist berechtigt, den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz zu prüfen und allenfalls entsprechend abzuändern (VwGH 29.9.2004, 2001/13/0135).

Nach dem Berufungsvorbringen ist strittig, ob eine Berichtigung der Umsatzsteuer aufgrund eines Vertragsrücktritts zum Zeitpunkt des Rücktritts vom Vertrag im September 2003 oder im Veranlagungszeitraum der ursprünglichen Rechnungsausstellung Mai 2003 zu erfolgen hat.

Wie bereits im angefochtenen Bescheid richtig ausgeführt steht das Berufungsbegehren der Bw. im Hinblick auf § 16 UStG mit der Rechtslage eindeutig in Widerspruch. Da die Gutschrift erst im August oder September 2003 erstellt worden ist, wäre eine Berichtigung der Umsatzsteuer erst im Voranmeldungszeitraum August oder September 2003 zulässig gewesen (§ 16 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 3 Z 3 UStG 1994). Entgegen den Ausführungen der Bw. kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass die Abgabenbehörde nicht gesetzeskonform entscheiden werde. Wenn die Bw. darauf verweist, die Verwaltungspraxis habe bisher bereits gezeigt, dass die von der Bw. angestrebte Vorgangsweise akzeptiert werde, indem das Finanzamt für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien selbst im Bescheid vom 14. Oktober 2003 die Berichtigung der Umsatzsteuer im Monat 05/2003 bei einem der Bw. verbundenen Unternehmen akzeptierte, so darf in Erinnerung gerufen werden, dass auch in diesem Fall die Abgabenbehörde die berichtigte Festsetzung der Umsatzsteuer für den Monat Mai 2003 aufgrund der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung nach Wiederaufnahme des Verfahrens korrigieren hat. Für die Berufung war damit nichts zu gewinnen, vielmehr ist die Erfolglosigkeit der Berufung somit nach der zuvor zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes offenbar.

Die Bw. weist auch auf die Entscheidung des EuGH vom 19.9.2000, RsC 454/98, Scheink & Cofreth und Strobel, bzw. darauf hin, dass sich der Verwaltungsgerichtshof dieser Rechtsansicht unter Zitierung des Rz 61 des vorhin erwähnten EuGH-Urteiles angeschlossen hat, dass eine Ausfallshaftung des Ausstellers der Rechnung nur dann in Betracht kommt, wenn sich herausstellt, dass eine Rückabwicklung des gewährten Vorsteuerabzuges beim Rechnungsempfängers nicht mehr möglich ist. Dies bedeutet nach Ansicht der Bw., dass der Vorsteuerabzug rückgängig gemacht werden und in allen Fällen eine Rechnungsberichtigung durchgeführt werden kann. Ist eine Rückgängigmachung des Vorsteuerabzuges nicht mehr möglich, weil zum Beispiel der Rechnungsempfänger inzwischen insolvent wurde oder überhaupt nicht mehr greifbar ist, kann eine Rechnungsberichtigung dennoch vorgenommen werden, wenn Gutgläubigkeit des Rechnungsausstellers vorliegt (RdW 2001/578, Seite 567f, u.a.), sodass anhand des Berufungsvorbringens die Berufung durchaus Erfolg versprechend zu sein scheint und der Tatbestand des § 212a Abs. 2 lit. a BAO nicht vorliege.

Dabei übersieht die Bw., dass auch die Abgabenbehörde erster Instanz die Ansicht vertritt, dass eine Berichtigung vorgenommen werden kann. Allerdings kann die Berichtigung gesetzeskonform (siehe § 16 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 3 Z 3 UStG 1994) nur in jenem Voranmeldungszeitraum erfolgen, in dem die Berichtigung vorgenommen wurde und nicht - wie von der Bw. vertreten - rückwirkend auf den Voranmeldungszeitraum, in dem die fragliche Rechnung ursprünglich ausgestellt wurde. Daher kann aus diesem Argument für die Bw. nichts gewonnen werden.

Zu den überschießenden Ausführungen der Bescheidbegründung, die Aussetzung sei auch auf Grund der Bestimmung des § 212a Abs. 2 lit. c BAO nicht zu bewilligen, weil das bisherige Verhalten des Abgabenpflichtigen - sohin das Verhalten der Bw. - auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgaben gerichtet sei, ist festzuhalten, dass § 212a Abs. 2 BAO drei alternative Fälle anführt, in denen die Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen ist. Ist daher bereits nach lit. a der zitierten Gesetzesstelle die Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen, erübrigt sich eine weitere Begründung, weshalb auch nach einer weiteren Alternative des § 212a Abs. 2 BAO die Bewilligung ebenfalls nicht möglich ist. Selbst wenn die Bw. in ihren Ausführungen zu § 212a Abs. 2 lit. c BAO im Recht sein sollte, würde dies nichts an der Tatsache ändern, dass bereits nach lit. a leg. cit. die Bewilligung nicht möglich ist. Ein Eingehen auf das weitere diesbezügliche Berufungsvorbringen erscheint daher obsolet.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Wien, am 28. Jänner 2005