Berufungsentscheidung - Steuer (Senat) des UFSF vom 18.04.2005, RV/0130-F/04

Vorliegen von Wiederaufnahmegründen

Rechtssätze

Stammrechtssätze

RV/0130-F/04-RS1 Permalink
Bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG sind Feststellungen der Betriebsprüfung, die nur den Verlust verringern, aber insgesamt zu keinem Gewinn führen, keine neuen Tatsachen, die eine Wiederaufnahme rechtfertigten.

Zusatzinformationen

betroffene Normen:
Schlagworte:
Wiederaufnahme, neu hervorgekommene Tatsachen, Ermessen, Verhältnismäßigkeit

Entscheidungstext

 

Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Kopf und die weiteren Mitglieder Mag. Armin Treichl, Mag. Tino Ricker und Mag. Michael Kühne im Beisein der Schriftführerin Veronika Pfefferkorn über die Berufung des Bf, vertreten durch Mag. Andreas De Costa, Wirtschaftstreuhänder und Steuerberater, 6850 Dornbirn, Färbergasse 15, vom 15. April 2004 gegen den Bescheid des Finanzamtes Bregenz, vertreten durch Dr. Zohmann und ADir Josef Baldauf, vom 15. März 2004 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs 4 BAO hinsichtlich Einkommensteuer 2000 sowie Einkommensteuer 2000 nach der am 7. April 2005 in 6800 Feldkirch, Schillerstraße 2, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden:

Der Berufung betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens wird stattgegeben. Der angefochtene Wiederaufnahmebescheid wird ersatzlos aufgehoben. Das Einkommensteuerverfahren tritt in die Lage zurück, in der es sich vor der Wiederaufnahme befunden hat.

Entscheidungsgründe

In der Einnahmen-Ausgabenrechnung für das Jahr 2000 machte der Berufungsführer eine "Teilwertabschreibung" für eine aktivierte Beteiligung in Form von Reg-S-Aktien (nicht registrierte und nicht zum amtlichen Handel zugelassene Aktien aus den USA) an der p in Höhe von 400.000,00 S geltend.

Im Ergänzungsersuchen vom 3. Mai 2002 hat das Finanzamt Bregenz dem Berufungsführer folgende Bedenken vorgehalten:

"Sie haben bei der Ermittlung des Gewinnes für das Jahr 2000 gemäß § 4 Abs 3 EStG 1988 betreffend ihr Marketingunternehmen einen Betrag in Höhe von 769.070,00 s für eine angeschaffte Beteiligung an der Firma p als Anlagevermögen in das Anlageverzeichnis aufgenommen. Hiervon wurde für das Anschaffungsjahr sogleich ein Betrag in Höhe von 400.000,00 S als außerordentliche Abschreibung in Abzug gebracht.

Es wird ersucht, den dieser Vorgangsweise (Anschaffung und Aufnahme in das Anlagevermögen, Zusammenhang mit der einzelunternehmerisch ausgeübten Tätigkeit, vorzeitige Abschreibung etc) zugrundeliegenden Sachverhalt näher zu erläutern und durch geeignete Nachweise zu belegen."

Der Berufungsführer übermittelte dem Finanzamt eine Stellungnahme der p. Daraus war ersichtlich, dass der Berufungsführer die Anteile an der p erworben hat, um einen Job bei der p zu erhalten. In der Folge ist aber der Arbeitsvertrag nicht zu Stande gekommen.

Im Einkommensteuerbescheid vom 22. Mai 2002 hat das Finanzamt Bregenz die Teilwertabschreibung nicht berücksichtigt.

In der Berufung vom 28. Mai 2002 beantragte der Berufungsführer eine außerplanmäßige Abschreibung der Beteiligung an der p in Höhe von 769.070,40 S. In der Begründung brachte der Berufungsführer im Wesentlichen vor, dass ihm von der p die Leitung des Marketings und Vertriebs für den Standort Europa angeboten worden sei. Dieser Erwerb stelle einen eindeutigen Zusammenhang mit den Einkünften aus Gewerbebetrieb dar und sei daher dem notwendigen Betriebsvermögen zuzuordnen und zu aktivieren. Der Aktienkurs notiere seit Anfang 2001 mit 0,00 US$. Aus heutiger Sicht betrachtet sei dies ein Totalverlust und daher schon im Jahresabschluss 2000 zur Gänze abzuschreiben.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 11. Oktober 2002 hat das Finanzamt Bregenz der Berufung stattgegeben und die Einkommensteuer für das Jahr 2000 mit 0,00 € festgesetzt.

Im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vom 4. März 2003 wurde lediglich der aus dem im Jahr 2000 geltend gemachten IFB entstandene Verlust in Höhe von 5.205,00 S mit den positiven Einkünften verrechnet. Der im Jahr 2000 durch die Abschreibung der Beteiligung entstandene Verlust wurde nicht mit den positiven Einkünften des Jahres 2001 verrechnet.

Die "Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 151 Abs 3 BAO anlässlich der Prüfung der Aufzeichnungen" vom 19. Februar 2004 enthält folgende Feststellungen:

"Tz 1 Akteinkursverlust Jahr 2000 In der Einnahmen/Ausgabenrechnung des Jahres 2000 wurde eine Teilwertabschreibung für eine aktivierte Beteiligung in Form von Reg-S-Aktien (nicht registrierte und nicht zum amtlichen Handel zugelassene Aktien aus den USA) an der p in Höhe von 769.0703,40 S steuerlich geltend gemacht. Bei einer Ermittlung des Gewinnes nach § 4 Abs 3 EStG (Einnahmen/Ausgabenrechnung) sind Teilwertabschreibungen nicht zulässig. Jahr 2000: +Gewinn 769.070,40

Tz 2 Reisespesen 2000 und 2001 Im Jahr 2000 wurden Reisespesen in Höhe von 30.168,00 S doppelt berücksichtigt. Im Jahr 2001 wurde eine Gutschrift der Firma E in Höhe von 15.478,37 S als Aufwand verbucht. +Gewinn 2000 30.168,00 +Gewinn 2001 30.956,74 -Vorsteuer 2001 6.191,35

Tz 3 Rechtsberatungsaufwand 2000 Im Jahr 2000 wurde eine Rechnung des Rechtsanwaltes A über netto 44.212,00 S als Aufwand geltend gemacht. In dieser Honorarnote wurde der Rechtsstreit der Gesellschafter der SG mit der SA abgerechnet, welche im Privatvermögen gehalten wird. Der Aufwand ist daher nicht abzugsfähig. +Gewinn 2000 44.212,38 S -Vorsteuer 2000 8.842,48 S

Tz 4 Kraftfahrzeugaufwand 2002 Im Jahr 2002 wurde eine Gutschrift für eine Kfz-Versicherun nicht erfaßt (Bankeingang 2.8.2002 - Donau Versicherung 2.720,10 €) +Gewinn 2002 2.720,10 €

Tz 5 Bewirtungsspesen 2000 - 2002 Bisher wurden in den Jahren 2000 bis 2002 Bewirtungsspesen zu 100% steuerlich abgesetzt. Gemäß § 20 Abs 1 Z 3 EStG können derartige Aufwendungen nur zu 50% steuerlich abgesetzt werden. Der Vorsteuerabzug wird belassen. +Gewinn 2000 14.254,60 S +Gewinn 2001 6.262,45 S +Gewinn 2002 445,88 €"

Im Betriebsprüfungsbereicht vom 17. März 2004 hat das Finanzamt Bregenz folgende Feststellungen getroffen:

"Tz 12 Teilwertabschreibung 2000 Laut Anlagenverzeichnis des Betriebes "Marketing von Ticketsystemen" wurde am 7.2.2000 eine Beteiligung an der Firma p in Höhe von 769.070,00 S aktiviert. Es handelt sich dabei um nicht registrierte und nicht zum amtlichen Handel in den USA zugelassene Aktien. Im Zusammenhang mit dieser Beteiligung wurde in der Einnahmen- und Ausgabenrechnung für das Jahr 2000 eine Teilwertabschreibung in Höhe von 400.000,00 S gewinnmindernd angesetzt. Durch die Veranlagungsabteilung wurde die Beteiligung an der Firma p nicht dem notwendigen Betriebsvermögen zugerechnet und die vorgenommene Teilwertabschreibung entsprechend berichtigt. In der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 2000 wurde die 100%ige Abschreibung der Beteiligung an der p beantragt. Die Frage der Zugehörigkeit der Beteiligung zum notwendigen Betriebsvermögen wurde schlussendlich durch eine stattgebenden Berufungsvorentscheidung entschieden. Vom Berufungsführer wurde dargelegt, dass er nach dem Ausscheiden aus der SA ein neues berufliches Betätigungsfeld suchte und dabei in Kontakt mit Vertretern der p kam. p war im Geschäftsbereich der digitalen Signaturen tätig. Dem Berufungsführer wurde in Aussicht gestellt, die Leitung des Geschäftsbereiches Ticketing für Europa zu übernehmen und aufzubauen. Es wurden bereits konkrete Honorarverhandlungen geführt. Laut dem Berufungsführer gab man ihm zu verstehen, dass eine Beteiligung am Unternehmen in Form von Aktien gewünscht wird. Der Berufungsführer zeichnete daraufhin Aktien im Volumen von ca 50.000,00 US$. Der Kurs dieser Aktien verlor daraufhin an Wert. Für diesen Wertverlust wurde die Teilwertabschreibung beantragt. Das angekündigte Europa Engagement der p kam nicht zustande. Eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft gehört dann zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie den Betriebszweck des Beteiligten fördert oder wenn zwischen diesem und der Kapitalgesellschaft enge wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Abgesehen von der Frage der Zugehörigkeit zum notwendigen Betriebsvermögen kommt bei einer Gewinnermittlung gemäß § 4 Abs 3 EStG eine Teilwertabschreibung grundsätzlich nicht in Betracht. Die beantragte Abschreibung ist daher gewinnerhöhend zu berichtigen. +Gewinn 2000 769.070,40 S

Tz 13 Reisespesen 2000 und 2001 Im Jahr 2000 wurden Reisespesen in Höhe von 30.168,00 S doppelt berücksichtigt. Im Jahr 2001 wurde eine Gutschrift der Firma E in Höhe von 15.478,37 S als Aufwand verbucht. +Gewinn 2000 30.168,00 +Gewinn 2001 30.956,74

Tz 14 Rechtsberatungsaufwand 2000 Im Jahr 2000 wurde eine Rechnung des Rechtsanwaltes A über netto 44.212,00 S als Aufwand geltend gemacht. In dieser Honorarnote wurde der Rechtsstreit der Gesellschafter der SG mit der SA abgerechnet. Die Angelegenheit betrifft die Beteiligung an der SG, welche im Privatvermögen gehalten wird. Der Aufwand ist daher nicht abzugsfähig. +Gewinn 2000 44.212,38 S -Vorsteuer 2000 8.842,48 S

Tz 15 Kraftfahrzeugaufwand 2002 Im Jahr 2002 wurde eine Gutschrift für eine Kfz-Versicherung nicht erfasst (Bankeingang 2.8.2002 - Donau Versicherung 2.720,10 €) +Gewinn 2002 2.720,10 €

Tz 16 Bewirtungsspesen 2000 - 2002 Bisher wurden in den Jahren 2000 bis 2002 Bewirtungsspesen zu 100% steuerlich abgesetzt. Gemäß § 20 Abs 1 Z 3 EStG können derartige Aufwendungen nur zu 50% steuerlich abgesetzt werden. Der Vorsteuerabzug wird belassen. +Gewinn 2000 14.254,60 S +Gewinn 2001 6.262,45 S +Gewinn 2002 445,88 €"

Mit Bescheid vom 15. März 2004 hat das Finanzamt Bregenz unter anderem das Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer für das Jahr 2000 wiederaufgenommen. In der Begründung führte das Finanzamt Bregenz aus:

"Die Wiederaufnahme des Verfahren erfolgte gemäß § 303 Abs 4 BAO aufgrund der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw dem Prüfungsbericht zu entnehmen sind. Daraus ist auch die Begründung für die Abweichungen vom bisherigen Bescheid zu ersehen."

In der Berufung vom 14. April 2004 gegen den Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Einkommensteuer 2000 und in der Berufung vom 14. April 2004 betreffend Einkommensteuer 2000 brachte der Berufungsführer im Wesentlichen vor, dass eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen den Zweck habe, ein durch Bescheid abgeschlossenes Verfahren, dem besondere Mängel im Tatsachenbereich anhaften, aus den im Gesetz erschöpfend aufgezählten Gründen aus der Welt zu schaffen und damit seine Rechtskraft zu beseitigen. Es handle sich dabei um eine Ermessensentscheidung, deren Rechtmäßigkeit auch im Licht des § 20 BAO zu beurteilen sei. Es sei daher zwischen der Rechtsfrage, ob der Tatbestand einer Wiederaufnahme des Abgabenverfahrens gegeben ist, und der Frage der Durchführung der Wiederaufnahme, die im Ermessen der Behörde liegt, zu unterscheiden. Erst dann, wenn die Rechtsfrage dahingehend geklärt ist, dass eine Wiederaufnahmegrund tatsächlich gegeben ist, habe die Abgabenbehörde in Ausübung ihres Ermessens zu entscheiden, ob sie die amtliche Wiederaufnahme verfügen wolle. Geringfügigkeit der hervorgekommenen neuen Tatsachen verbiete in der Regel den Gebrauch der Wiederaufnahmemöglichkeit. In der Einnahmen/Ausgabenrechnung 2000 sei eine Teilwertabschreibung über die Beteiligung geltend gemacht worden. Im Einkommensteuerbescheid sei diese nicht berücksichtigt worden. Erst auf Grund der Berufung sei die Teilwertabschreibung in vollem Umfang anerkannt worden. Im Zuge der Betriebsprüfung gemäß § 147 Abs 1 BAO sei das Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer für das Jahr 2000 wiederaufgenommen worden und neben anderen geringfügigen Feststellungen, welche das steuerliche Ergebnis nicht tangieren, eben oben genannte Abschreibung der Beteiligung nicht anerkannt worden. Die formelhafte Begründung des Ermessensgebrauches, nämlich dass die Wiederaufnahmsgründe unter Bedachtnahem auf das Ergebnis der durchgeführten Betriebsprüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung erfolgt sei und der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit einzuräumen gewesen sei, reiche als Begründung für eine amtswegige Wiederaufnahme nicht aus, da sich durch die neuen Erkenntnisse im Verfahren keine steuerlichen Auswirkungen ergeben würden.

Die Berufung wurde vom Finanzamt Bregenz mittels Berufungsvorentscheidung vom 4. Mai 2004 als unbegründet abgewiesen, weil bei der Betriebsprüfung festgestellt worden sei, dass im Jahr 2000 ein neuer Gewerbebetrieb gegründet worden sei. Im Jahr 2000 sei laut Tz 13, 14 und 16 des Betriebsprüfungsberichtes vom 17. März 2004 eine Gewinnerhöhung um 88.634,98 S festgestellt worden. Auf Grund der Vortragsfähigkeit von Anlaufverlusten auch bei einem § 4 Abs 3 Ermittler wirkten sich diese Feststellungen in den Folgejahren aus. Bei einem Grenzsteuersatz von 32% im Jahr 2001 hätten die Gewinnerhöhungen laut Tz 13, 14 und 16 des Betriebsprüfungsberichtes vom 17. März 2004 eine Mehrsteuer von 28.363,00 zur Folge gehabt. Laut Erkenntnis des VwGH vom 26.11.1991, 91/14/0179 sei eine Steueränderung von 55.569,00 S auf zwei Jahre nicht geringfügig.

Im Vorlageantrag vom 2. Juni 2004 brachte der Berufungsführer im Wesentlichen ergänzend vor, dass sich das Finanzamt in der Berufungsvorentscheidung auf die Hypothese stütze, dass im Jahr 2000 ein neuer Gewerbebetrieb begründet worden sei. Dem sei aber nicht so. Im Jahr 2000 sei zwar ein neuer Gewerbeschein gelöst worden, jedoch habe dies nichts mit einer Änderung oder Erweiterung des vorhandenen Betriebes zu tun. Schon gar nicht sei ein neuer Gewerbebetrieb begründet worden. Die Erteilung einer Berufsbefugnis, eines Gewerbescheines usw alleine sei für den Zeitpunkt der Betriebseröffnung nicht entscheidend. Auch sei der Betrieb nicht in völlig veränderter Form weitergeführt worden, was einer Betriebseröffnung in Bezug auf den Verlustvortrag gleichkommen würde. Vielmehr habe der Berufungsführer schon Jahre davor einen aufrechten Gewerbebetrieb, welcher in unveränderter Form und großteils den selben Betriebsmitteln auch heute noch bestehe. Daher seien die Voraussetzungen für die Vortragsfähigkeit des erklärten Verlustes aus dem Jahr 2000 nicht gegeben. Daher gehe auch die Argumentation in der Berufungsvorentscheidung, wonach sich die Verluste auf Grund der Vortragsfähigkeit von Anlaufverlusten auch bei einem § 4 Abs 3 Ermittler auf die Feststellungen in den Folgejahren auswirken, völlig ins Leere. Die Feststellungen der Tz 13, 14 und 16 des Betriebsprüfungsberichtes hätten daher weder für das Jahr 2000 noch für die Folgejahre eine Auswirkung. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens sei daher ein Ermessensmissbrauch.

In der am 4. Jänner 2100 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt:

Die Wiederaufnahme unter Berufung auf Tz 12 des BP-Berichtes sei nicht gerechtfertigt, weil keine neuen Tatsachen ans Tageslicht gekommen seien. Die Abschreibung der Wertpapiere sei schon einmal in einem Berufungsverfahren behandelt worden. Die restlichen Beanstandungen laut Betriebsprüfung (Tz 13-16) lägen um die 80.000,00 S oder 90.000,00 S. Es bleibe ein Verlust übrig, und zwar auch nach den 80.000,00 S oder 90.000,00 S, somit eine Geringfügigkeit, die die Einkommensteuer nicht tangiere und daher keinen Wiederaufnahmegrund darstelle. Dem Berufungsführer stehe kein Anlaufverlust zu, da der Berufungsführer ein Einnahmen-Ausgaben-Rechner sei, und die Begründung in der Berufungsvorentscheidung, dass ein neuer Betrieb gegründet worden sei, nicht zutreffe. Es liege lediglich ein Wechsel des Gewerbescheins vor. Der Betrieb als solcher habe immer schon so bestanden, wie er heute - also auch noch jetzt - bestehe. Somit sei auch kein Verlustvortrag möglich. Es sei niemals möglich, einen Verlust vorzutragen, sonst hätte er den Verlust auch vorgetragen, das habe er nicht gemacht. Auch das Finanzamt habe es nicht gemacht. Es sei einfach nicht möglich.

Die Vertreter des Finanzamtes brachten im Wesentlichen vor, dass es eine Ungleichbehandlung sei, wenn man auf die Steuervorschreibung nur eines Jahres abstelle. Dann seien diejenigen, die einen Verlust haben, begünstigt, weil dann gebe es bis zur Höhe der Verlustabdeckung keine Wiederaufnahme. Daher müsse man von der Bemessungsgrundlage ausgehen. Zudem sei zu beachten, dass sich der Berufungsführer im Jahr 2000 beruflich verändert habe. Wenn das als Betriebsneugründung zu qualifizieren sei, wäre dem Berufungsführer der Vortrag der Anlaufverluste zugestanden.

Über die Berufung wurde erwogen:

§ 303 BAO Abs 4 lautet:

(4) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen ist unter den Voraussetzungen des Abs. 1 lit. a und c und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte.

Eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen kann bei Zutreffen der in § 303 Abs 4 BAO umschriebenen Voraussetzungen verfügt werden. Die Wiederaufnahme liegt in diesem Fall im Ermessen der Behörde, wobei die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme im Lichte des Art 130 Abs 2 B-VG und des § 20 BAO zu beurteilen ist.

Eine auf neu hervorgekommene Tatsachen gestützte Wiederaufnahme des Verfahrens ist ausgeschlossen, wenn der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wieder aufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 8. März 1994, 90/14/0192). Im gegenständlichen Verfahren war der in Tz 12 des Betriebsprüfungsberichtes festgestellte Sachverhalt dem Finanzamt auf Grund eines vorangegangenen Vorhalte- und Berufungsverfahren bekannt. Bei richtiger rechtlicher Subsumption hätte das Finanzamt bereits im wiederaufgenommenen Verfahren zu einem rechtsrichtigen Ergebnis kommen können. Wie die gewinnmindernd geltend gemachte Aufwandsposition (Teilwertabschreibung oder Abschreibung wegen außergewöhnlicher wirtschaftlicher Abnutzung) einzustufen ist, kann im gegenständlichen Zusammenhang dahingestellt bleiben. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund der Feststellungen zu Tz 12 des Betriebsprüfungsberichtes scheidet daher aus.

Bei den in den Tz 13, 14 und 16 des Betriebsprüfungsberichtes festgestellten Tatsachen handelt es sich unbestrittenermaßen um neu hervorgekommene Tatsachen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind. Allerdings erfordert § 303 Abs 4 BAO auch, dass die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Da das Finanzamt bei der Erlassung der Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2000 und 2001 davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem Verlust aus dem Jahr 2000 um einen nichtvortragsfähigen Verlust handelt - ansonsten hätte das Finanzamt bei der Erlassung des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2001 nicht nur den IFB Wartetastenverlust verrechnet - hätte die Kenntnis der in Tz 13, 14 und 16 des Betriebsprüfungsberichtes festgestellten Tatsachen - was die Besteuerungsgrundlage, nämlich das Einkommen (Stoll, BAO-Kommentar, Seite 2078, VwGH vom 10.6.1981, 2509/80) und die festgesetzte Steuer betrifft - zu keinem im Spruch anderslautenden Ergebnis geführt.

Ist ein Wiederaufnahmebescheid angefochten, so hat die Berufungsbehörde zu prüfen, ob die von der Abgabenbehörde erster Instanz angenommenen Wiederaufnahmegründe die Wiederaufnahme rechtfertigen; ein Aufgreifen von Wiederaufnahmegründen, die von der Abgabenbehörde erster Instanz nicht herangezogen wurden, überschreitet die durch § 289 BAO eingeräumte Entscheidungskompetenz (Ritz, BAO-Kommentar² § 289, Rz 12). Im Wiederaufnahmebescheid wurde in der Begründung auf die Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht und auf die Niederschrift darüber verwiesen. Weder in dem Betriebsprüfungsbericht noch in der Niederschrift wurde festgestellt, dass es sich bei den Verlusten um vortragsfähige Anlaufverluste handelt. Diese Feststellung wurde erstmals in der Berufungsvorentscheidung getroffen. Die Abgabenbehörde II. Instanz ist aber an die im angefochtenen Erstbescheid festgestellten Wiederaufnahmegründe gebunden. Im dargelegten Sinne liegen daher keine Wiederaufnahmegründe im Sinne des § 303 Abs 4 BAO vor.

Auf die Ermessensübung war, da die vom Finanzamt im Wiederaufnahmebescheid angeführten Gründe eine Wiederaufnahme nicht rechtfertigen, nicht weiter einzugehen, wobei allerdings dem Berufungsführer schwerlich das Vorliegen gewichtiger Billigkeitsgründe, die gegen eine Durchbrechung der Rechtskraft und für die Rechtsbeständigkeit sprechen abgesprochen werden könnte.

Der Berufung war daher stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Feldkirch, am 18. April 2005