Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSL vom 14.09.2005, RV/0272-L/04

Dienstgeberbeitragspflicht eines wesentlich (51 %) beteiligten Gesellschafters, die als Vertreter für die GmbH. tätig ist

Rechtssätze

Keine Rechtssätze vorhanden

Entscheidungstext

Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der PH., vertreten durch FG., vom 12. Jänner 2004 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wels vom 18. Dezember 2003, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum 1. Jänner 2000 bis 31. Dezember 2002 entschieden:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert.

Entscheidungsgründe

Anlässlich einer bei der Berufungswerberin durchgeführten Lohnsteuerprüfung über die Zeit vom 1. Jänner 1999 bis 31. Dezember 2002 wurde u.a. festgestellt, dass die an die wesentlich (51 %) beteiligte Person, Herrn CS. in der Zeit vom 1.1.2000 bis 31.12.2002 bezahlten Vergütungen nicht in die Beitragsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einbezogen wurden. Der Genannte sei bis Ende 1999 Geschäftsführer der Rechtsmittelwerberin und ab 1.1.2000 auf Grund eines Handelsvertretervertrages für die Einschreiterin tätig gewesen. Dass der genannte Mehrheitsgesellschafter nicht Geschäftsführer der Einschreiterin sei, stehe einer Übernahme der für den Gesellschafter-Geschäftsführer in der Judikatur des VwGH erarbeiteten Grundsätze deshalb nicht entgegen, weil die Bestimmungen des § 41 Abs. 2 FLAG und die Vorschrift des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG., auf welche die erstgenannte Norm verweise, auf die Eigenschaft der für die Gesellschaft tätig gewordenen Person als Geschäftsführer nicht abstelle. Entscheidend sei für die Erzielung von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG nur das Vorliegen einer Beschäftigung des wesentlich Beteiligten für die Gesellschaft, welche die von der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes entwickelten Kriterien erfülle (vgl. VwGH 19.12.2001, 2001/13/0151 u. v. 19.12.2001, 2001/13/0225). Gegenständlich sei die Entlohnung des Mehrheitsgesellschafters CS. auf Grund des Handelsvertretervertrages vom 27. Dezember 1999 wie folgt geregelt: Laut Punkt V erhalte er für den Aufbau des Vertriebsnetzes und insbesondere Einschulung neuer Vertreter eine Provision von 3 % vom Jahresumsatz im Verkaufsgebiet. Der Provisionsberechnung für das Kalenderjahr 2000 sei ein Jahresumsatz von S 7,000.000,-- und der für das Kalenderjahr 2001 ein solcher von S 8,350.000,-- zugrunde gelegt worden. Für das Jahr 2002 seien die bisher verrechneten Aconto-Zahlungen in Höhe von € 1.500,-- pro Monat als Bemessungsgrundlage für den DB und DZ angesetzt worden - eine Abrechnung für 2002 liege noch nicht vor. Da im gegenständlichen Fall die Tätigkeit des Mehrheitsgesellschafters CS. auf Dauer angelegt sei und ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko im Prüfungszeitraum nicht erkennbar gewesen sei, seien die bezahlten Honorare gemäß § 41 FLAG zur Gänze DB- und DZ-pflichtig.

Auf Grund dieser Feststellungen wurde mit Abgabenbescheiden vom 18. Dezember 2003 der auf die wesentlich beteiligte Person entfallende Dienstgeberbeitrag (S 9.450,-- für 2000, S 11.250,-- für 2001 und € 810,-- für 2002) und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag (S 945,-- für 2000, S 1.075,-- für 2001 und € 70,20 für 2002) nachgefordert.

Die dagegen eingebrachte Berufung richtet sich nur gegen die Vorschreibung von DB und DZ, soweit diese die Jahre 2000 bis 2002 betrifft. Herr CS. habe Ende 1999 seine Geschäftsführungsagende für die Rechtsmittelwerberin aufgegeben, um sich anderen Aufgabenbereichen widmen zu können. In der Folge sei mit ihm ein Handelsvertretervertrag abgeschlossen worden. Dieser habe über einen begrenzten Zeitraum einerseits die Weiterbetreuung der Kunden sichern sollen, die CS. in der Zeit als Geschäftsführer akquiriert habe bzw. andererseits die Ausbildung und Marktetablierung der an Stelle von ihm eingestellten kompetenten Fachkräfte (Außendienstmitarbeiter) ermöglicht. Insofern habe es sich daher um kein Dauerschuldverhältnis gehandelt, sondern sei die Dauer wirtschaftlich damit begrenzt, als Herr CS. sich aus den Verkaufsgeschäften zurückziehe bzw. von den Außendienstmitarbeitern der Einschreiterin ersetzt werde und sein Vertragsverhältnis seitens der Berufungswerberin gekündigt werde. Jedem Handelsvertretervertragsverhältnis sei eine gewisse Lebensdauer immanent, von vornherein allerdings ein Dauerschuldverhältnis zu unterstellen, entbehre jeglicher Rechtsgrundlage. Auf Grund der Tatsache, dass Herr CS. einerseits jederzeit frei entscheiden könne, ob und in welchem Umfang er für die Berufungswerberin weiterhin als Vertreter selbständig tätig sei, somit über die Höhe seiner Einkünfte vollkommen unabhängig entscheiden könne, und andererseits seine Aufwendungen (vor allem Sozialversicherung) selbst zu tragen habe, treffe Herrn CS. weiters sehr wohl ein Unternehmerwagnis. Die in der Randzahl 5404 EStR angeführten Voraussetzungen für Unternehmerwagnis seien durchwegs erfüllt. Jeder Gewerbetreibende betreibe sein Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht. Als solcher sei er bestrebt sein Einkommen zu maximieren. Für die An- bzw. Aberkennung eines Unternehmerwagnisses könne es nicht ausschlaggebend sein, ob es im Prüfungszeitraum tatsächlich zu gravierenden negativen Schwankungen gekommen sei. Wesentlichster Punkt sei, dass die von der Rechtsmittelwerberin auf Grund des Handelsvertragsverhältnisses unregelmäßig an Herrn CS. ausbezahlten Provisionen nicht unter die sonstigen selbständigen Einkünfte gemäß § 22 Z 2 EStG fallen würden, sondern unter die Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 23 EStG zu subsumieren seien und aus diesem Grund die DB-Pflicht gemäß § 41 Abs. 2 FLAG schon ex lege nicht gegeben sein könne. Sämtliche Kriterien der Gewerblichkeit: Selbständigkeit, Unternehmerwagnis, Nachhaltigkeit, Gewinnabsicht, Beteiligung am allg. wirtschaftlichen Verkehr seien im vorliegenden Fall gegeben (siehe RZ 5402 bis 5416 EStR bzw. insbesondere RZ 5417 EStR - Pkt. Handelsvertreter). Diese Meinung werde auch von Doralt unterstützt der in der Randzahl 145 zu § 22 seines Einkommensteuerkommentares (Stand 1.10.2002) schreibe: "Ist ein Gesellschafter im Werkvertrag für die Gesellschaft tätig, dann wird diese Tätigkeit nicht von § 22 Z 2 zweiter Teilstrich erfasst, weil ein Dienstverhältnis nicht vorliegt (...); dazu gehören zB der für die Gesellschaft tätige Rechtsanwalt oder der selbständige Handelsvertreter...." Auch die Einkommensteuerrichtlinien würden in der RZ 5275 davon ausgehen, dass in diesem Falle keine Einkünfte gemäß § 22 Z 2 EStG vorliegen würden.

Mit Schreiben vom 18. Februar 2004 hat das Finanzamt der Berufungswerberin die Stellungnahme des Prüfers mit dem Ersuchen zur Kenntnis gebracht, innerhalb von drei Wochen dazu Stellung zu nehmen. In dieser Stellungnahme vom 4. Februar 2004 führte der Prüfer u.a. aus, dass bezüglich Unternehmerwagnis auf die Ausführungen in der Bescheidbegründung verwiesen werde. Seitens der Rechtsmittelwerberin seien die laufenden Auszahlungen an CS. auf das Verrechnungskonto gebucht worden. Die Abrechnung sei jeweils im Dezember von gerundeten Jahresumsätzen erfolgt. Die errechnete Vergütung sei aufwandsmindernd gegen das Verrechnungskonto eingebucht worden. Der verbleibende Saldo sei auf das nächste Jahr weitergetragen worden. Für die Privatnutzung des firmeneigenen PKW seien jährlich S 10.000,-- seitens der Einschreiterin in Abzug gebracht worden. In der Beilage zur Einkommensteuererklärung sei von den Honoraren das Betriebsausgabenpauschale geltend gemacht worden. Hinsichtlich der Einstufung der an CS. bezahlten Provisionen gemäß § 22 EStG werde auf die zur Problematik der Vergütungen an Mehrheitsgesellschafter ergangenen VwGH-Erk. v. 19.12.2001, 2001/13/0151 und 2001/13/0225 verwiesen. Auch Vergütungen an einen Mehrheitsgesellschafter, der zwar nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer sei, dessen Beschäftigungsverhältnis aber sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses aufweise, würden zur Beitragsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zählen.

Eine Stellungnahme der Rechtsmittelwerberin ist bis heute nicht eingelangt.

Der Handelsvertretervertrag vom 27. Dezember 1999 hat u.a. folgenden Wortlaut: II. Verkaufsgebiet Die Handelsvertretung erstreckt sich auf ganz Österreich. III. Aufgaben und Befugnisse der Handelsvertretung 1. Herr CS. verkauft im Namen und für Rechnung der Berufungswerberin Zentralstaubsauganlagen, Luftreiniger, Luftbefeuchter. 2. Er wird die Geschäftsführung der Rechtsmittelwerberin laufend über seine Tätigkeit und die allgemeine Marktentwicklung informieren. 3. Er ist bezüglich Arbeitszeit nicht weisungsgebunden. 4. Umfang der Verkaufstätigkeit Fachberatung des Kunden - insbesondere von Wiederverkäufern. Sämtliche für die Fachberatung erforderlichen technischen Unterlagen, Prospekte etc. werden von der Einschreiterin zur Verfügung gestellt. Verkaufsabschluss mit genauer Abgrenzung der Lieferkonditionen, des Lieferumfanges und der Lieferzeit. Etwaige über den Lieferumfang und Standard der Berufungswerberin hinausgehende Zusagen und Garantien, Sonderpreisnachlässe und sonstige Zusagen sind nur nach Rücksprache mit der Geschäftsführung zu geben. Mitarbeit bei der Planung und Durchführung von Werbeaktivitäten im Verkaufsgebiet. Laufende Konkurrenzbeobachtung und aktive Mitarbeit bei Fachmessen. Servicearbeiten Kundeneinschulung. VI. Dauer des Vertrages, Kündigung 1. Der Vertrag beginnt am 1. Jänner 2000. 2. Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil im 1. Jahr unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist, jeweils zum letzten eines Monates, die weiteren Jahre unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist, jeweils zum Jahresende, gekündigt werden.

Über die Berufung wurde erwogen:

Gemäß § 41 Abs. 1 FLAG 1967 haben den Dienstgeberbeitrag alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Nach § 41 Abs. 2 FLAG 1967 in der seit 1.1.1994 geltenden Fassung sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z. 2 EStG 1988.

Abs. 3 des § 41 FLAG bestimmt, dass der Beitrag von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen ist. Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z. 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z. 2 EStG 1988.

Gemäß § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 fallen unter die Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2 EStG) aufweisende Beschäftigung gewährt werden.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 (WKG).

Nach dem VwGH-Erkenntnis vom 26.4.2000, 99/14/0339, setzt die vorhin erwähnte Gesetzesbestimmung nicht voraus, dass die wesentlich beteiligten Beschäftigten die Geschäftsführerfunktion ausüben. Dass der hier betroffene Mehrheitsgesellschafter ab dem Jahr 2000 nicht mehr Geschäftsführer der Berufungswerberin ist, steht einer Übernahme der für den Gesellschafter-Geschäftsführer in der nachstehenden Judikatur erarbeiteten Grundsätze im vorliegenden Fall deswegen nicht entgegen, weil die Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG und die Vorschrift des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG, auf welche die erstgenannte Norm verweist, auf die Eigenschaft der für die Gesellschaft tätig gewordenen Person als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht abstellen. Entscheidend ist für die Erzielung von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG nur das Vorliegen einer Beschäftigung des wesentlich Beteiligten für die Gesellschaft, welche die von der nachstehend wiedergegebenen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes entwickelten Kriterien erfüllt.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung von Beschwerden, die sich gegen die Einbeziehung der Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z. 2 EStG in den Dienstgeberbeitrag nach dem FLAG richteten, abgelehnt (vgl. VfGH v. 9.6.1998, B 286/98 u.v. 24.6.1998, B 998/98 und B 999/98) und weiters auch die Anfechtungsanträge des Verwaltungsgerichtshofes mit den Erkenntnissen vom 1.3.2001, G 109/00 und vom 7.3.2001, G 110/00 abgewiesen.

Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1.3.2001, G 109/00, wird unter Zitierung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darauf hingewiesen, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Indizien für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar sind. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gekennzeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, gehören vor allem folgende: fixe Arbeitszeit, fixer Arbeitsort, arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften wie Arbeits- und Urlaubsregelung, Abfertigung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz, sowie die Heranziehung von Hilfskräften in Form der Delegierung von bestimmten Arbeiten (vgl. dazu insbesondere VwGH 23.4.2001, 2001/14/0052, 2001/14/0054, vom 10.5.2001, 2001/15/0061 und vom 17.10.2001, 2001/13/0197).

Die rechtlichen Voraussetzungen der Erzielung von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. November 2004, 2003/13/0018, klargestellt. Danach stützt sich die Feststellung, ob "sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses" vorliegen, nur mehr auf die gesetzliche Definition eines steuerrechtlichen Dienstverhältnisses in § 47 Abs. 2 EStG 1988. Da in dieser Legaldefinition das steuerliche Dienstverhältnis lediglich durch zwei Merkmale, nämlich die Weisungsgebundenheit einerseits und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Betriebes andererseits umschrieben ist, kommt es nach Ausklammerung der Weisungsgebundenheit nur mehr darauf an, ob diese Eingliederung in den geschäftlichen Organismus gegeben ist. Weiteren Elementen, wie etwa dem Fehlen eines Unternehmerrisikos oder einer als "laufend" zu erkennenden Lohnzahlung, kann nur in solchen Fällen Bedeutung zukommen, in denen eine Eingliederung des für die Gesellschaft tätigen Gesellschafters in den Organismus des Betriebes nicht klar zu erkennen wäre. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem angeführten Erkenntnis unter Hinweis auf seine Vorjudikatur weiter ausgeführt hat, wird von einer Eingliederung jedoch in aller Regel auszugehen sein, weil dieses Merkmal bereits durch jede nach außen hin als auf Dauer angelegt erkennbare Tätigkeit hergestellt wird, mit welcher der Unternehmenszweck der Gesellschaft verwirklicht wird. Unerheblich ist dabei, ob der Geschäftsführer im operativen Bereich der Gesellschaft oder im Bereich der Geschäftsführung tätig ist (vgl. VwGH-Erk. 15.12.2004, 2003/13/0067).

Das Merkmal der Eingliederung in den Organismus des Betriebes ist durch die kontinuierliche Tätigkeit des CS. im Rahmen der Familien-GmbH gegeben. So war Herr CS. von 1997 bis 1999 als Geschäftsführer tätig. Laut Berufungsschrift akquirierte er in dieser Zeit Kunden für die Rechtsmittelwerberin. Im Rahmen des neuen Handelsvertretervertragsverhältnisses hatte er die Weiterbetreuung der bisherigen Kunden zu sichern und die Produkte der Einschreiterin in ganz Österreich zu vertreten. Dafür stand ihm ein Firmen-PKW zur Verfügung, den CS. gegen ein jährliches Entgelt von S 10.000,-- auch privat nutzen durfte. Dieses Vertragsverhältnis war jedenfalls bis Ende des Prüfungszeitraumes gegeben. Im gegenständlichen Fall ist Inhalt der Herrn CS. auferlegten Verpflichtung nicht die Abwicklung eines konkreten (überschaubaren) Projektes, sondern eine auf Dauer angelegte Leistungserbringung gewesen. Die Arbeitsleistung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses entspricht grundsätzlich - im Gegensatz zu jener im Rahmen eines Werkvertrages - der in § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 angesprochenen Betätigung (vgl. VwGH-Erk. v. 27.6.2000, 2000/14/0066). Der im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommende Steuertatbestand stellt nämlich nicht darauf ab, welchem Vertragstyp das Zivilrecht das konkrete Anstellungsverhältnis der wesentlich beteiligen Person zuordnet (Erk. d. VwGH v. 10.5.2001, 2001/15/0061). Auf die Berufungsausführungen, wonach im gegenständlichen Fall ein Werkvertrag (§ 1151 Abs. 1 ABGB) anzunehmen sei, war nach dem VwGH-Erk. v. 29.5.2001, 2001/14/0077, nicht einzugehen.

Dadurch dass § 22 Z 2 EStG ausdrücklich die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 EStG) aufweisende Beschäftigung gewährt werden, den Einkünften aus selbständiger Arbeit zuweist, kommt die Einkunftsart des § 23 EStG hier nicht zum Tragen.

Auf Grund dieser Feststellungen weist die Tätigkeit der Herrn CS. somit - unter Außerachtlassung der Weisungsgebundenheit - die Merkmale eines Dienstverhältnisses auf, sodass auch die ab dem Jahr 2000 von der Gesellschaft bezogenen Vergütungen als Einkünfte im Sinne des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 in die Beitragsgrundlage zum Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einzubeziehen sind.

Selbst wenn man - entgegen der Rechtsmeinung des Unabhängigen Finanzsenates - die Eingliederung des CS. in den geschäftlichen Organismus der Berufungswerberin in Zweifel ziehen würde, ergäbe sich aus nachstehenden Überlegungen keine andere Beurteilung, weil CS. im Rahmen seiner Tätigkeit für die Einschreiterin kein Unternehmerrisiko getragen hat und laufend entlohnt wurde.

Ein gegen Einkünfte iSd § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG sprechendes Unternehmerwagnis ist nach den VwGH-Erk. v. 27.7.1999, 99/14/0136 u.v. 20.11.1996, 96/15/0094 nur dann gegeben, wenn es sich auf die Einkünfte im Sinne des § 22 Z. 2 2. Teilstrich EStG bezieht. Es kommt nicht auf ein Wagnis aus der Stellung als Gesellschafter oder gar auf das Unternehmerwagnis der Gesellschaft an. Vom Vorliegen eines Unternehmerrisikos kann nach dem VwGH-Erk. v. 24.2.1999, 98/13/0014, dann gesprochen werden, wenn die wesentlich beteiligte Person im Rahmen ihrer Tätigkeit sowohl die Einnahmen- als auch die Ausgabenseite maßgeblich beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg ihrer Tätigkeit weitgehend selbst gestalten kann. Dabei kommt es nach den VwGH-Erkenntnissen vom 21.12.1999, 99/14/0255 und vom 26.7.2000, 2000/14/0061 auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Im Vordergrund dieses Merkmales steht, ob den Steuerpflichtigen tatsächlich das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmensschwankungen trifft. In die Überlegungen einzubeziehen sind aber auch Wagnisse, die sich aus Schwankungen bei nicht überwälzbaren Ausgaben ergeben. Dabei ist es nach dem VwGH-Erk. v. 18.2.1999, 97/15/0175, auch nicht von wesentlicher Bedeutung, dass die Auszahlung der Vergütung nicht (wie ansonsten bei Dienstverhältnissen üblich) in 14 Teilbeträgen erfolgt, weil bei wesentlich Beteiligten die Begünstigungsmöglichkeit für einen 13. und 14. Monatsbezug nicht besteht.

Hiezu ist festzustellen, dass Herr CS. - wie viele nichtselbständige Vertreter - eine Provision vom Jahresumsatz im Verkaufsgebiet erhalten hat. Außerdem erhielt er monatliche Akontozahlungen und die genaue Abrechnung erfolgte mit Jahresende. Diese Art der Vergütung lässt keine Erfolgsabhängigkeit im Sinne der Rechtsprechung des VwGH zu § 22 Z. 2 2. Teilstrich EStG erkennen. Die mit der Vergütung verbundenen Ausgaben sind aus den Beilagen zu der Einkommensteuererklärung des CS. ersichtlich. Darin wurden nur pauschale Betriebsausgaben und die Sozialversicherungsbeiträge geltend gemacht. Seitens der Berufungswerberin stand ihm ein Firmen-PKW zur Verfügung. Nach den VwGH-Erk. v. 25.11.1999, 99/15/0188 u. v. 19.12.2001, 2001/13/0085 fallen Sozialversicherungsbeiträge nicht unter die für ein Unternehmerwagnis sprechenden Ausgaben, weil diese in fester Relation zu den Einnahmen stehen und daher kein Wagnis darstellen. Bei diesem Sachverhalt liegt nach den Erk. d. VwGH vom 23. 4. 2001, 2001/14/0054 v. 23.4.2001, 2001/14/0052 v. 27.6.2001, 2001/15/0057 u.v. 12.9.2001, 2001/13/0056, bei Herrn CS. kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis vor. Das Fehlen eines Anspruches auf Urlaub und auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hängen nicht mit dem Unternehmerwagnis, sondern mit dem sozial gestalteten Arbeitsrecht und mit der auf Grund gesellschaftsrechtlicher Beziehungen fehlenden Weisungsgebundenheit zusammen (vgl. VwGH-Erk.v. 27.7.1999, 99/14/0136).

Dass Herr CS. eine laufende Entlohnung erhalten hat, ist nicht strittig.

Die Berufung war als unbegründet abzuweisen.

Linz, am 14. September 2005