Berufungsentscheidung - Zoll (Referent) des UFSZ1W vom 16.03.2009, ZRV/0002-Z1W/09

Aufhebung gemäß § 289 Abs. 2 BAO, weil ein antragsgebundener Verwaltungsakt ohne Antrag ergangen ist

Rechtssätze

Keine Rechtssätze vorhanden

Entscheidungstext

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Beschwerde des Bf., vertreten durch Hajdu - AG, Rechtsanwaltsaktiengesellschaft, 50933 Köln, Stollberger Straße 313, gegen die Berufungsvorentscheidung des Zollamtes Wien, vom 22 .Oktober 2008, Zl. 100000/00000/2007-49, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Erlass der Einfuhrabgaben nach Art. 239 ZK entschieden:

Der bekämpfte Bescheid wird gemäß § 289 Abs. 2 und 3 Bundesabgabenordnung (BAO) in Verbindung mit § 85c Abs. 8 Zollrechts-Durchführungsgesetz (ZollR-DG) aufgehoben.

Entscheidungsgründe

Mit Bescheid des Zollamtes Wien vom 13. Dezember 2004 wurde gegenüber dem Bf. die Zollschuld gemäß Art. 202 Abs. 1 Buchstabe a und Abs. 3 dritter Anstich Zollkodex (ZK), im Betrage von € 180.029,58 an Zoll, € 190.674,19 an Einfuhrumsatzsteuer und € 460.789,95 an Tabaksteuer festgesetzt. Gleichzeitig wurde eine Abgabenerhöhung gemäß § 108 Abs. 1 ZollR-DG mit € 33.790,05 vorgeschrieben. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass auf Grund der Geständnisse des L.M. und des J.K. feststehen würde, dass der Bf. im Zeitraum 23.4.2001 bis 25.4.2001 insgesamt 6.144.000 Stück Zigaretten der Marke "S.", welche von einer international operierenden Tätergruppe nach Österreich eingeschmuggelt und in einer Lagerhalle verwahrt worden waren, in dieser Lagerhalle umgepackt und auf einen LKW-Zug geladen hätte, obwohl er im Zeitpunkt der Beladung gewusst hätte oder billigerweise hätte wissen müssen, dass diese Waren davor vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht worden waren.

Dieser Bescheid wurde dem Bf, laut Mitteilung der ungarischen Zollverwaltung, im Wege der Amtshilfe gemäß der Verordnung Nr.515/97 des Rates vom 13. März 1997 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten und die Zusammenarbeit dieser Behörden mit der Kommission im Hinblick auf die ordnungsgemäße Anwendung der Zoll- und Agrarregelung, am 24. Mai 2006 zugestellt.

Am 23. Juni 2008 langte beim Zollamt Wien nachstehendes, als Berufung bezeichnetes, Schreiben datiert mit 17. Juni 2008 ein:

Ich habe am 21. 05. 2008 einen Mahnbrief vom Zoll- und Finanzamt N. in Ungarn mit der Nummer BN xyz erhalten. Gegen diesen Mahnbescheid, in dem ich von dem Österreichischen Zollamt wegen Schmuggeln von Zigaretten in großer Menge aufgefordert wurde, 180.029,58 Euro als Zoll, 190.674,19 Euro als Einfuhr-Umsatzsteuer, 460.789,95 Euro als Tabak-Gefälle, 33.790,95 Euro als Beitragszuwachs, 82.310,07 Euro als Verzugszinsen zu bezahlen, erhebe ich

WIDERSPRUCH,

weil die Forderung meiner Meinung nach zu Unrecht besteht.

Ich als einfacher Bürger hatte weder die Möglichkeit, noch das Geld zum Schmuggeln. Ich habe mit der erwähnten Zigarettenmenge nichts zu tun, meines Wissens wurde gegen mich kein amtliches Verfahren eingeleitet, es gab keine amtliche Anhörung in diesem Thema und auch keine Erwischung von österreichischen Behörden. Ich habe in Bezug auf das Schmuggeln keinen amtlichen Brief und keine amtliche Mitteilung von dem österreichischen oder ungarischen Gericht erhalten.

Ich bitte Sie, mich von den oben aufgezählten Zahlungspflichten zu entbinden.

Dieses Schreiben wurde vom Zollamt Wien als Antrag gemäß Art. 239 ZK gewertet und mit Bescheid vom 8. Juli 2008 als nicht fristgerecht eingebracht zurückgewiesen, mit der Begründung, dass die Zustellung des Abgabenbescheides mit Rückscheinbrief über die ungarische Zollverwaltung am 24. Mai 2006 erfolgt wäre und somit die Frist zur Einbringung eines Antrages gemäß Art. 239 ZK, im Sinne des Art. 3 Fristenverordnung (FristVO) am 25. Mai 2007 geendet hätte. Der gegenständliche Antrag wäre der Post erst am 17. Juni 2007 übergeben worden. Ein begründeter Ausnahmefall für eine Fristerstreckung würde nicht vorliegen.

In diesem Bescheid war auch nachstehende Mitteilung enthalten.

Darüber hinaus wird mitgeteilt, dass selbst bei fristgerechter Einbringung dieses Antrages ein Abgabenerlass nicht möglich wäre, da weitere Voraussetzungen gemäß Art. 239 Abs. 1 ZK nicht erfüllt sind. Es müsste nämlich ein nach dem Ausschussverfahren festgelegter Fall vorliegen, was jedoch nicht zutrifft, oder ein besonderer Fall gegeben sein (gemäß Art. 899 Abs. 2 Zollkodex-Durchführungsverordnung), welcher jedoch nicht auf betrügerische Absicht oder offensichtliche Fahrlässigkeit des Beteiligten zurückzuführen ist. Aus den finanzstrafbehördlichen Ermittlungsergebnissen ergibt sich jedoch die Umladung der gegenständlichen geschmuggelten Zigaretten gegen Entgelt in Österreich in betrügerischer Absicht womit ein Abgabeverlass ausgeschlossen ist. Zur Reduzierung der finanziellen Belastung und Vermeidung wirtschaftlicher Schwierigkeiten wird auf die Möglichkeit hingewiesen, direkt mit der beitreibenden ungarischen Zollbehörde eine der Einkommenssituation angepasste Ratenzahlung zu vereinbaren. Zu ihrem Einwand, dass es keine " Erwischung von österreichischen Behörden und keine amtliche Anhörung gegeben" habe wird auf die Sie eindeutig belastenden Aussagen ihres Mittäters L.M. und den Aufgriff des von Ihnen beladenen LKWs mit Schmuggelzigaretten Pol. Kennzeichen 000 GT /111 GT am 26.4.2001 in C. verwiesen. Mit Übernahme des Abgabenbescheides vom 13.12.2004, Zl. 123 und Unterlassung eines fristgerechten Rechtsmittels haben Sie dessen Inhalt als zutreffend anerkannt und werden daher zur Abgabenentrichtung herangezogen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Bf. durch seine ausgewiesene Vertreterin fristgerecht Berufung und begründete diese im Wesentlichen wie folgt:

Der Bf. wäre der deutschen Sprache nicht mächtig und habe daher den Inhalt des ihm zugestellten Abgabenbescheides nicht verstanden. Da ihm zu diesem Zeitpunkt auch keine Tatsachen bekannt gewesen wären, welche für seine Person eine Zollschuld begründen hätte können, habe er keinen Grund gesehen eine Übersetzung des zugestellten Abgabenbescheides auf seine Kosten zu veranlassen. Tatsächliche Kenntnis von dessen Inhalt habe er erst durch die Zustellung des Mahnbriefes erhalten, welchem eine Übersetzung in deutscher Sprache beigelegt worden war

Darüber hinaus hätte sich das Zollamt Wien in der, im bekämpften Zurückweisungsbescheid enthaltenen, Mitteilung mit den, im Anbringen vom 17. Juni 2008, vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt, und damit die Heilung einer etwaigen Befristung bewirkt

Die Zollschuld wäre bereits vor Zustellung des Abgabenbescheides gemäß Art. 221 Abs. 3 ZK verjährt.

Der Bf. habe die ihm zu Last gelegte Tathandlung nicht begangen. Die bekämpfte Abgabenvorschreibung wäre lediglich auf die ihn belastende Aussage des L.M. erfolgt. Es wäre dem Bf. weder Gelegenheit gegeben worden dazu Stellung zu nehmen, noch wäre ihm der Inhalt dieser Aussage genau bekannt gegeben worden

Diese Berufung wurde mit der im Spruch dieses Bescheides angeführten Berufungsvorentscheidung als unbegründet abgewiesen und dazu im wesentlichem folgendes ausgeführt:

Gemäß Art. 8 Abs. 1 B-VG habe der bekämpfte Bescheid in deutscher Sprache ergehen müssen. Wer andere Länder bereisen würde, habe für die damit im Zusammenhang stehenden sprachlichen Probleme selbst Vorsorge zu treffen. Es wäre daher einem Reisenden zumutbar, die aus einer Reisebewegung entstandenen behördlichen Erledigungen selbst zu übersetzen oder übersetzen zu lassen. Wird von einem Reisenden die Übersetzung eines mit internationalem Rückschein zugestellten Schriftstückes- mit dessen Bedeutsamkeit nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu rechnen wäre- unterlassen, so hätte dieser die ihm aus dieser Unterlassung erwachsenden Folgen zu tragen.

Die dem bekämpften Zurückweisungsbescheid beigefügte Mitteilung stellt lediglich eine Information an den Abgabenschuldner dar und hätte auch als gesonderte Mitteilung ergehen können. Von einer Befassung mit den Antragsargumenten könne keine Rede sein.

Gemäß Art. 221 Abs. 4 ZK in Verbindung mit § 74 Abs. 2 ZollR-DG würde keine Verjährung der zugrunde liegenden Zollschuld vorliegen, da gemäß diesen Bestimmungen wenn - so wie im vorliegendem Fall - Gerichtszuständigkeit bei hinterzogener Eingangs- und Ausgangsabgaben gegeben ist, die zehnjährige Verjährungsfrist zu gelten habe.

Der Bf. wäre hinsichtlich der ihm zur Last gelegten zollschuldrechtlichen Tathandlung nicht nur durch die detaillierte Aussage des L.M. sondern auch durch die Aussage des J.K., durch das Ergebnis finanzstrafbehördlicher Ermittlungen und durch die Auskunft der ungarischen Zollbehörden belastet worden. Demnach wäre der PKW der Marke F., ungarisches Kennzeichen: yyy am 24. April 2001 kurz nach 7 Uhr in eine Lagerhalle eingefahren, in welcher zu einem späteren Zeitpunkt Hemden, welche als Tarnladung gedient hätten, und Verpackungskartons vorgefunden worden wären, wie sich auch in einem, in Frankreich sichergestellten, Schmuggel-LKW entdeckt worden wären. Die Insassen des vorstehend angeführten Fahrzeuges, wären von der ungarischen Zollbehörde beim Grenzübertritt nach Österreich am 24. April 2001 automatisch erfasst worden. Der Bf. habe sich am 25. April 2001 bei der Ausreise nach Ungarn in diesem Fahrzeug befunden. Darüber hinaus wäre der Bf. von deutschen Zollorganen in einem Zigarettenlager in K. festgenommen worden.

Dagegen erhob der Bf, unter Hinweis auf den Inhalt seines Berufungsvorbringens, fristgerecht Beschwerde an den Unabhängigen Finanzsenat (UFS), und führte, in Replik auf die Ausführungen der Berufungsvorentscheidung, nachstehendes aus:

Die Zwölfmonatsfrist des Art. 239 ZK wäre gewährt, weil die Zustellung des Abgabenbescheides am 24. Mai 2006 an den Bf, aus den in der Berufung aufgezeigten Gründen, nicht als Mitteilung im Sinne des ZK zu werten wäre.

Die in Rede stehende Mitteilung, mit welcher sich das Zollamt Wien tatsächlich mit den im zu Grunde liegenden Antrag vom 17. Juni 2008 enthaltenen Argumenten auseinandergesetzt habe, wäre Bestandteil des nunmehr bekämpften Zurückweisungsbescheides. In welcher Form diese Auseinandersetzung erfolgt, könne dahin gestellt bleiben.

Die Voraussetzungen für die Anwendung einer mehr als dreijährigen Verjährungsrist im Sinne des Art. 221 Abs. 3 ZK wären entsprechende nationalgesetzliche Regelungen und, dass die Zollbehörden auf Grund einer strafbaren Handlung den geschuldeten Abgabenbetrag nicht ermitteln können. Mögen im vorliegenden Fall auch Anhaltspunkte für eine strafrechtliche Handlung gegeben sein, so würde offen bleiben, warum diese strafbaren Handlungen bedingt haben sollten, dass die Zollbehörde den geschuldeten Abgabenbetrag nicht ermitteln konnte.

Unbeschadet etwaiger Aktivitäten in K. oder in C. habe der Bf. mit dem Zigarettenschmuggel in Österreich nichts zu tun.

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Gemäß § 298 Abs. 2 Bundesabgabenordnung (BAO) hat die Abgabenbehörde zweiter Instanz, außer in den Fällen des Abs. 1 immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung, ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen.

Im Verfahren betreffend Bescheide, die Berufungsentscheidungen (Abs. 2) abändern, aufheben oder ersetzen, sind die Behörden an die für die Berufungsentscheidung maßgebliche, dort dargelegte Rechtsanschauung gebunden (Abs. 3 leg.cit.).

Gemäß § 85c Abs. 8 ZollR-DG gelten für die Einbringung der Beschwerde, das Verfahren vor dem Unabhängigen Finanzsenat sowie dessen Entscheidungen die diesbezüglichen Bestimmungen der BAO, soweit die in diesem Bundesgesetz enthaltenen Regelungen entgegenstehen, sinngemäß.

Gemäß Artikel 239 ZK Abs. 1 können Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben in anderen als in den Artikel 236, 237 und 238 genannten Fällen erstattet oder erlassen werden.

Diese Fälle werden entweder nach dem Ausschussverfahren festgelegt (erster Anstrich) und ergeben sich aus Umständen, die nicht auf betrügerische Absicht oder offensichtliche Fahrlässigkeit des Beteiligten zurückzuführen sind (zweiter Anstrich). Nach dem Ausschussverfahren wird festgelegt, in welchen Fällen diese Bestimmung angewandt werden kann und welche Verfahrensvorschriften dabei zu beachten sind. Die Erstattung oder der Erlass kann von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden (zweiter Anstrich).

Gemäß Abs. 2 erstem Anstrich erfolgt die Erstattung oder der Erlass der Abgaben aus den in Abs. 1 genannten Gründen auf Antrag, welcher innerhalb von zwölf Monaten nach Mitteilung der Abgaben an den Zollschuldner bei der zuständigen Zollstelle zu stellen ist. Diese Frist kann die Zollbehörde in begründeten Ausnahmefällen verlängern.

Gemäß § 243 BAO sind gegen Bescheide, die Abgabenbehörden erster Instanz erlassen, Berufungen zulässig, soweit in Abgabenvorschriften nichts anderes bestimmt ist

Gemäß § 245 beträgt die Berufungsfrist einen Monat.

Gemäß Art. 3 Abs. 1 Fristenverordnung (FristVO) ist für den Anfang einer nach Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren bemessenen Frist der Zeitpunkt maßgebend, in welchem ein Ereignis eintritt oder eine Handlung vorzunehmen ist, so wird bei der Berechnung dieser Frist der Tag nicht mitgerechnet, in dem das Ereignis oder die Handlung fällt.

Gemäß § 250 Abs. 1 BAO muss die Berufung enthalten:

a) die Bezeichnung des Bescheides, gegen den sie sich richtet;

b) die Erklärung in welchen Punkten der Bescheid angefochten wird;

c) die Erklärung, welche Änderungen beantragt werden;

d) eine Begründung.

Für die Beurteilung von Anbringen kommt es nicht auf die Bezeichnungen von Schriftsätzen und die zufälligen verbalen Formen an, sondern auf den Inhalt, das erkennbare oder das zu erschließende Ziel des Parteischrittes (z.B. VwGH, 27.1.2005, 2004/16/0101). Maßgebend ist somit das Erklärte und nicht das gewollte.

Diesem abgabenrechtlichen Grundsatz wurde seitens der Abgabenbehörde erster Instanz insoweit entsprochen, dass bei der Beurteilung des Anbringens vom 17.6.2008 auf dessen äußere Form, wonach es sich als (unzulässige) Berufung gegen das (nicht rechtsmittelfähige) Mahnschreiben darstellt, nicht Bedacht genommen wurde.

Inhaltlich stellt sich dieses Anbringen aus folgenden Gründen nicht als ein Antrag nach Art. 239 ZK dar.

Art. 239 verfolgt zweierlei Ziele. Zum einen erweitert er die in Art. 236, 237 und 238 enthaltenen Fallgruppen um einen in den Artikeln .900-903 Zollkodex-Durchführungsverordnung (ZK-DVO) festgelegten Katalog von Einzelfällen in denen die Erstattung bzw. der Erlass von Einzelfällen ebenfalls möglich ist. Liegen die Voraussetzungen einer dieser Fallgruppen vor, dann darf als weitere Voraussetzung für die Erstattung bzw. dem Erlass keine betrügerische Absicht oder offensichtliche Fahrlässigkeit des Beteiligten vorliegen.

Zum zweiten wird die nationale Verwaltung ermächtigt über alle vorstehend angeführten Fälle hinaus, in besonderen Einzelfällen eine Erstattung oder einen Erlass zu gewähren, wenn Umstände vorliegen, welche nicht auf betrügerische Absicht oder offensichtliche Fahrlässigkeit des Beteiligten zurückzuführen sind.

Für das Vorliegen besonderer Umstände verlangt der EuGH grundsätzlich, dass sich der betroffene Wirtschaftsbeteiligte im Hinblick auf die, in seiner Person entstandene Zollschuld, im Vergleich zu anderen die gleiche Tätigkeit ausübenden Wirtschaftsbeteiligten in einer außergewöhnlichen Situation befunden hat (vgl. EuGH vom 7.9.1999, C-61/98, ZfZ 1999, 371).

Der EuGH hat klargestellt, dass besondere Umstände jedenfalls nicht dadurch zu begründen sind, dass der Beteiligte nunmehr Einwendungen gegen den ursprünglichen Abgabenbescheid erhebt, also dessen Rechtmäßigkeit anzweifelt. (Siehe dazu Fallzitierungen in Witte, Zollkodex, Kommentar 3. und 4. Auflage Rz 30 zu Art. 239)

Im Lichte dieser rechtlichen Ausführungen bringt der diesem Verfahren zu Grunde liegende Antrag vom 17. Juni 2008 in keiner Weise zum Ausdruck, dass es im Willen des Bf. gelegen war, einen Antrag gemäß Art. 239 ZK einzubringen. In diesem Antrag wird eindeutig ausschließlich die Rechtswidrigkeit der Abgabenvorschreibung geltend gemacht. Daran vermag weder etwas zu ändern, dass im Rechtsbehelfsverfahren erster Stufe (zusätzlich) die Verjährung und die Unwirksamkeit der Zustellung des Abgabenbescheides vom 13..Dezember 2004 eingewendet wurde, noch dass im Rechtsbehelfsverfahren erster Stufe die Bewertung des Anbringens als Antrag gemäß Art. 239 ZK hingenommen wurde.

Wenn auch im Anbringen vom 17. Juni 2008 sinngemäß geltend gemacht wird, dass im Zeitpunkt der buchmäßigen Erfassung die Einfuhrabgaben vom Bf. nicht gesetzlich geschuldet waren, wodurch die Absicht der Partei einen Antrag gemäß Art. 236 ZK zu stellen nicht ausgeschlossen werden kann, so wurde- dessen unbenommen, dass die Abgabenbehörde bei undeutlichem Inhalt eines Anbringens im Sinne des § 115 BAO von Amts wegen die Absicht der Partei zu erforschen hat- das in Rede stehende Anbringen von der Abgabenbehörde erster Instanz zu Recht nicht von vorne herein als Antrag gemäß Art. 236 ZK angenommen, weil darin nicht alle in Art. 881 Abs. 1 ZK-DVO gebotenen inhaltlichen Mindesterfordernisse enthalten sind. Da ein Antrag gemäß 236 ZK innerhalb einer Frist von drei Jahren nach Mitteilung der betreffenden Abgaben an den Zollschuldner, bei der zuständigen Zollstelle gestellt werden kann (Art. 236 Abs. 2 ZK), besteht im vorliegendem Fall für den Bf. die Möglichkeit zur Einbringung eines solchen Antrages, unter Beachtung des Art.881 Abs. 1 ZK, beim Zollamt Wien bis zum 25. Mai 2009.

Der in Rede stehende Antrag stellt inhaltlich eine Berufung gegen Abgabenbescheid vom 13. Dezember 2004 dar. Es ist darin klar zu erkennen, dass der Bf. der Abgabenvorschreibung in vollem Umfang, aus bestimmten Gründen, Unrichtigkeit anlastet. Wenn auch der bekämpfte Abgabenbescheid nicht mit Geschäftszahl und Datum angeführt wird, so geht doch aus dem gesamten Berufungsinhalt hervor, dass sich diese gegen den Abgabenbescheid richtet, welcher das Mahnschreiben vom 21. Mai 2008 zur Folge hatte, nämlich um den an den Bf. gerichteten Abgabenbescheid des Zollamtes Wien vom 13. Dezember 2004, Zl. 123 .

Würden Zweifel vorliegen, welcher Bescheid des Zollamtes Wien im Anbringen gemeint ist, so wäre mit Mängelbehebungsauftrag gemäß § 275 BAO vorzugehen, da im Zweifel dem Anbringen einer Partei, das sie zur Wahrung ihrer Rechte stellt, nicht ein solcher Inhalt beizumessen ist, der ihr die Rechtsverteidigungsmöglichkeit nimmt (vgl. Ritz, BAO, Kommentar, 3; überarbeitete Auflage § 85 Tz 1).

Nach ständiger Rechtssprechung hat die Rechtsmittelbehörde - so auch das Zollamt Wien, als Rechtsbehelfsbehörde erster Instanz- das Risiko einer Bescheidaufhebung zu tragen, wenn sie von der Versäumung der Berufungsfrist ausgeht, dies aber dem Rechtsmittelwerber vor ihrer Entscheidung nicht vorgehalten hat, wodurch sie gegen § 183 Abs. 4 BAO verstößt.

Daher hat die Abgabenbehörde vor Zurückweisung der Berufung als verspätet entweder von Amts wegen zu prüfen, ob ein Zustellmangel unterlaufen ist, wenn nämlich Umstände auf einen solchen hinweisen, oder dem Berufungswerber die offenbare Verspätung des Rechtsmittels vorhalten (vgl. Ritz, BAO, Kommentar, 3; überarbeitete Auflage § 273 Tz 18).

Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die Abgabenbehörde erster Instanz, vor Zurückweisung der Berufung als verspätet, die Wirksamkeit der im Ausland erfolgten Zustellung vom 24. Mai 2006 gegenüber dem Bf. anhand der zu diesem Zeitpunkt für die Zustellung im Wege der Amtshilfe für Österreich im ersuchten Staat geltenden Rechtsvorschriften zu überprüfen hat (vgl. Ritz, BAO, Kommentar, 3; überarbeitete Auflage § 12 ZuStG Tz 3).

Stellt sich heraus, dass der Bescheid gegenüber dem Bf. mangels einer ihm gegenüber rechtswirksamen Zustellung rechtlich nicht existent geworden ist, so wäre die Berufung dagegen als unzulässig zurückzuweisen (VwGH v. 29. Mai 1995, 93/17/0318) und allenfalls mit neuerlicher Zustellung des Abgabenbescheides- unter Beachtung der zollrechtlichen Verjährungsbestimmungen- vorzugehen.

Die Berufungsbehörde hat im Sinne des § 289 Abs. 2 BAO einen Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz aufzuheben, wenn damit ein antragsgebundener Verwaltungsakt ohne Antrag erging (VwGH, 28.6.2001 ,2001/16/0182, Ritz, BAO, Kommentar 3; überarbeitete Auflage, § 289 Tz 34).

Da im vorliegenden Rechtsbehelfsverfahren erster Instanz mit Berufungsvorentscheidung die Zurückweisung eines Antrages gemäß Art. 239 als verspätet eingebracht bestätigt worden ist, ohne dass ein Antrag gemäß Art. 239 ZK zu Grunde lag, war mit Aufhebung dieses Bescheides vorzugehen und spruchgemäß zu entscheiden.

Wien, am 16. März 2009