Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 26.07.2011, RV/1046-W/11

Keine Anwendung der Verordnung EWG Nr. 1408/71 und damit kein Familienbeihilfenanspruch, wenn die Beihilfenwerberin (EU-Bürgerin) nicht beschäftigt und nicht pflichtversichert ist

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Stammrechtssätze

RV/1046-W/11-RS1 Permalink
Geht die in Österreich ansässige EU-Bürgerin als Anspruchswerberin für die Familienbeihilfe keiner Beschäftigung nach und ist sie auch aus einem anderen Grunde nicht pflichtversichert, dann ist sie keine Arbeitnehmerin im Sinne der Verordnung zur Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit und fällt nicht in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung. Eine Gleichstellung mit österreichischen Staatsangehörigen ist damit nicht gegeben.
RV/1046-W/11-RS2 Permalink
Der Kinderabsetzbetrag ist eine Familienleistung im Sinne der Verordnung über die Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit.

Entscheidungstext

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw, in Wohnadresse, vom 24. Februar 2011 gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 4/5/10 vom 27. Jänner 2011 betreffend Abweisung eines Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Zeitraum Jänner 2009 bis November 2009 entschieden:

Der Berufung wird teilweise stattgegeben.

Der angefochtene Bescheid wird - soweit damit über den Zeitraum März 2009 bis April 2009 abgesprochen wird - aufgehoben.

Entscheidungsgründe

Die Bw beantragte die Zuerkennung der Familienbeihilfe für ihre mj. Tochter M, geboren September2006, ab dem Zeitpunkt der Geburt. Dem Antrag beigelegt war eine Anmeldebescheinigung für die Bw und für die mj. Tochter vom 8. Juli 2010, ein Obsorgebeschluss des Gerichtes in Rumänien vom 29.12.2009, in dem die Bw als Kindesmutter mit der Obsorge über die mj. M betraut wurde und der Kindesvater zur monatlichen Unterhaltszahlung verpflichtet wurde. Weiters wurde eine Heiratsurkunde vorgelegt, aus der hervorging, dass die Bw am 30. Oktober 2008 neuerlich geheiratet hatte.

Über Vorhalt des Finanzamtes gab die Bw bekannt, dass sie die mj. M bis zu deren Alter von einem Jahr und 3 Monaten bei sich in Österreich gehabt hätte, danach habe sie die Tochter zu den Großeltern in Rumänien gegeben, weil sie angefangen habe, Deutsch zu lernen. Im Oktober 2008 habe sie mit der Nostrifizierung ihres Studiums an der Universität Wien begonnen. Seit März 2010 sei sie Rechtspraktikantin am Oberlandesgericht (OLG) Wien. Sie habe nicht gewusst, dass sie eine Anmeldebescheinigung benötige, bei der Bewerbung am OLG hätte der Nachweis, dass ihr Ehegatte österreichischer Staatsbürger sei, genügt. Nach zwei Jahren habe sie ihre Tochter wieder nach Österreich geholt und sei diese nun seit Dezember 2009 wieder in Österreich. Seit März 2010 besuche die mj. M den Kindergarten in Österreich. Vorher habe sie keinen Kindergartenplatz gefunden. Weiters wurde eine Bestätigung der rumänischen Behörde vorgelegt, dass die Bw in Rumänien nie eine Beihilfe oder Kindergeld für ihre Tochter erhalten hat. Vielmehr habe sie für den Lebensunterhalt ihrer Tochter in Rumänien gesorgt, indem sie regelmäßig Geldbeträge an ihre Großeltern für den Unterhalt ihrer Tochter überwiesen hätte. Die Überweisungsbelege wurden zum Nachweis in Kopie vorgelegt.

Das Finanzamt gewährte die Familienbeihilfe für die Monate Februar 2008 bis März 2008 und für den Zeitraum Juli 2008 bis Dezember 2008. Im Übrigen wurde der Antrag mit Bescheid vom 2. November 2010 für die Monate September 2006 bis Jänner 2008, April 2008 bis Juni 2008 und für Jänner 2010 bis Februar 2010 abgewiesen. Da die Bw in den angeführten Monaten keine Beschäftigung gehabt hätte, bestünde kein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Mit Bescheid vom 27. Jänner 2011 wurde der Antrag auf Familienbeihilfe auch für die Monate Jänner 2009 bis November 2009 mit der gleichen Begründung abgewiesen.

Gegen diese Bescheide wurde fristgerecht Berufung erhoben. Die Bw habe nicht gearbeitet, weil sie noch Studentin gewesen sei. Sie habe in Rumänien ein juristisches Studium abgeschlossen und sei ab Oktober 2008 mit der Nostrifizierung ihres Studiums an der Universität Wien befasst gewesen. Ihr Ehemann habe gearbeitet.

Das Finanzamt entschied über die Berufung gegen den Bescheid vom 2. November 2010 mit teilweise stattgebender Berufungsvorentscheidung.

Die Berufung gegen den Bescheid vom 27. Jänner 2011 über den Zeitraum von Jänner 2009 bis November 2009 wurde mit Berufungsvorentscheidung vom 8. März 2011 abgewiesen. Da sich die mj. Tochter in der Zeit vom Jänner 2009 bis November 2009 nicht in Österreich aufgehalten habe und die Bw in dieser Zeit keiner Beschäftigung nachgegangen sei, bestünde kein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Gegen die abweisende Berufungsvorentscheidung vom 8. März 2011 wurde neuerlich Berufung erhoben. Die Bw brachte darin vor, dass Ihre Tochter nur flüchtig in Rumänien gewesen sei, insgesamt sei die Tochter nur "......1,1 und halb Monate ........ und 3 Wochen im Sommer in Urlaub....." in Rumänien gewesen, wenn sie eine Prüfung an der Universität Wien belegt habe. Außerdem sei ihr auch keine 13. Familienbeihilfe ausbezahlt worden.

Das Finanzamt legte die Berufung zur Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz vor.

Über die Berufung wurde erwogen:

Der Unabhängige Finanzsenat ist bei seiner Entscheidung von nachstehendem Sachverhalt ausgegangen:

Die Bw ist rumänische Staatsbürgerin und im September 2005 nach Österreich eingereist. Seit November 2005 ist sie in Österreich laufend polizeilich gemeldet.

Die Bw war von 8. Februar 2008 bis 18. März 2008 und von 9. Juli 2008 bis 15. Dezember 2008 als Arbeiterin beschäftigt. Seit dem 1. März 2010 arbeitet sie als Angestellte (Rechtspraktikantin) am Oberlandesgericht Wien.

September2006 gebar sie ihre Tochter M. Diese wuchs während ihrer ersten 15 Lebensmonate bei der Bw in Österreich auf. Im Dezember 2007 gab die Bw ihre Tochter für zwei Jahre in die Obhut ihrer Großeltern in Rumänien. Im Dezember 2009 holte die Bw die Tochter wieder zu sich nach Österreich. Seit März 2010 besucht die mj. M den Kindergarten in Österreich. Während die Tochter bei den Großeltern in Rumänien untergebracht war, überwies die Bw regelmäßig Geldbeträge zur Deckung des Lebensunterhaltes der Tochter. Die letzte aktenkundige Überweisung erfolgte im Oktober 2009.

Im September 2008 stellte die Bw ein Ansuchen um Nostrifizierung ihres in Rumänien abgeschlossenen Studiums der Rechtswissenschaften. Im Oktober 2008 wurde die Bw zum Studium der Rechtswissenschaften zugelassen. Mit Bescheid der Universität Wien vom Jänner 2010 wurde der Bw die Ablegung weiterer Prüfungen bis zum September 2012 aufgetragen.

Die Bw heiratete im Oktober 2008 zum zweiten Mal. Der Ehegatte der Bw ist österreichischer Staatsbürger und ging im Jahr 2009 einer Beschäftigung als Arbeitnehmer nach. Er erzielte Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, die zur Deckung des familiären Lebensunterhaltes ausreichten.

Vom 9. März 2009 bis 1. April 2009 besuchte die Bw einen Deutschkurs beim Arbeitsmarktservice. Für die Zeit des Kursbesuches wurde die Bw vom Arbeitsmarktservice unfallversichert.

Seit 8. Juli 2010 verfügt die Bw für sich und für ihre Tochter über eine Anmeldebescheinigung.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den elektronischen Auskünften der Finanzverwaltung und auf Grund eines Auskunftersuchens beim Arbeitsmarktservice.

Hinsichtlich des Aufenthaltsortes der mj. Tochter der Bw in Rumänien gelangte der Unabhängige Finanzsenat zu dem festgestellten Sachverhalt auf Grund folgender Beweiswürdigung:

Die Bw hat zu Beginn des Verfahrens betreffend Familienbeihilfe für die mj. Tochter selbst angegeben, dass sie ihre Tochter im Alter von einem Jahr und drei Monaten zu ihren Großeltern in Rumänien gegeben hat und diese erst wieder im Dezember 2009 zu sich geholt hat. Dieses Vorbringen wurde durch die Vorlage von Überweisungsbelegen weiter untermauert. Mit diesen Überweisungen legte die Bw dar, dass sie weiterhin trotz Unterbringung bei den Großeltern für den Lebensunterhalt der Tochter aufgekommen ist. Die Überweisungen erfolgten von November 2007 bis Oktober 2009. Als Begründung für die Entscheidung, ihre Tochter nach Rumänien zu geben, führte die Bw die Nostrifizierung ihres Studiums und die Absolvierung eines Deutschkurses an.

Erst nach Ergehen der Berufungsvorentscheidung, in der das Finanzamt einen Anspruch auf Familienbeihilfe wegen des Aufenthaltes der Tochter in Rumänien verneinte, schwenke die Bw in ihrer Darstellung um und behauptete nun, sie habe die Tochter nur flüchtig im Urlaub oder wegen einer Prüfung zu den Großeltern gegeben.

Da die frühere und von allfälligen rechtlich anspruchshemmenden Umständen unabhängige Darstellung insgesamt schlüssig ist, erscheint diese Darstellung glaubwürdig. Diese Darstellung ist auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nachvollziehbar. Auch die Tatsache, dass neben einem Kleinkind von 15 Monaten ein Studium nur ungleich schwerer bewältigt werden kann, spricht für die ursprüngliche Darstellung der Bw. Mit dieser Darstellung übereinstimmend erfolgten die Überweisungen. In die Zeit der Unterbringung der mj. Tochter in Rumänien fällt neben dem Studium auch die neuerliche Vermählung der Bw, was eine vorübergehende Unterbringung der Tochter aus erster Ehe bei den Großeltern nachvollziehbar erscheinen lässt. Die später widersprechende Behauptung hingegen lässt sich nur vor dem Hintergrund der abweisenden Berufungsvorentscheidung erklären. Der Unabhängige Finanzsenat geht daher davon aus, dass die ursprüngliche Darstellung, dass die Tochter in der Zeit von Dezember 2007 bis zum Dezember 2009 in Rumänien gewesen ist, der Wirklichkeit entspricht. Es wird daher der weiteren Entscheidung diese Darstellung zu Grunde gelegt.

Dieser Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu würdigen:

Zeitraum von März 2009 bis April 2009:

Gemäß § 53 Abs. 1 FLAG 1967 idF des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000 sind Staatsbürger von Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), soweit es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt, in diesem Bundesgesetz österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Hiebei ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten.

Im Europäischen Wirtschaftsraum werden grundsätzlich die vier Grundfreiheiten der Europäischen Union, das sind der freie Warenverkehr, die Freiheit des Personenverkehrs sowie der freie Dienstleistungs- und Kapitalverkehr, verwirklicht. Die Soziale Sicherheit stellt dabei einen wesentlichen Bestandteil des freien Personenverkehrs dar.

Der Beitritt des neuen Mitgliedstaates Rumänien hat zur Folge, dass die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der Sozialen Sicherheit auf Wanderarbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, auch im Bereich der Familienbeihilfe unmittelbar Anwendung findet. In der Beitrittsakte (BeitrittsV 2005) wurden Übergangsbestimmungen in Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit, die zeitlich befristete Beschränkungen in Bezug auf den Zugang von Arbeitnehmern zum Arbeitsmarkt vorsehen, festgelegt. Da die Bw im fraglichen Zeitraum nicht als Arbeitnehmerin beschäftigt war, betreffen sie die Beschränkungen der Beitrittsakte nicht.

Die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der konsolidierten Fassung ABlEG Nr. L 28 vom 30. Jänner 1997 (Verordnung Nr. 1408/71), gilt nach ihrem Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, welche Familienleistungen betreffen (sachlicher Geltungsbereich).

Im Rahmen der Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 auf Grund der in Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung normierten Gleichbehandlung haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates.

Ein Arbeitnehmer oder Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates unterliegt, hat für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob die Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten (Art. 73 Verordnung EWG Nr. 1408/71).

Demnach ist in Anwendung der Verordnung der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des europäischen Wirtschaftsraumes dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten.

Unter Familienleistungen sind nach Art. 1 Buchstabe u sublit. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 alle Sach- oder Geldleistungen zu verstehen, die zum Ausgleich von Familienlasten im Rahmen der in Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h genannten Rechtsvorschriften bestimmt sind, jedoch mit Ausnahme der in Anhang II aufgeführten besonderen Geburts- oder Adoptionsbeihilfen.

Familienbeihilfen sind nach Art. 1 Buchstabe u sublit. ii der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 regelmäßige Geldleistungen, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und gegebenenfalls des Alters von Familienangehörigen gewährt werden.

Die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 gilt Artikel 2 Abs.1 zufolge für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene (persönlicher Geltungsbereich).

Als Arbeitnehmer wird in Artikel 1 lit. a sublit i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 jede Person definiert, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist.

Gemäß § 2 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) umfasst die Allgemeine Sozialversicherung die Krankenversicherung, die Unfallversicherung und die Pensionsversicherung. Gemäß § 4 Abs. 6 ASVG handelt es sich um eine Pflichtversicherung. Auf Grund des § 8 Abs. 1 Z 3 lit. c ASVG sind Personen, die Teilnehmer an Umschulungs-, Nachschulungs- und sonstigen beruflichen Ausbildungslehrgängen der Gebietskörperschaften, des Arbeitsmarktservice, ........., soweit die Schulung nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses durchgeführt wird, versichert (teilversichert).

Da die Bw im Zeitraum vom 9. März 2009 bis 1. April 2009 an einem Deutschkurs des Arbeitsmarktservice teilgenommen hat und in dieser Zeit vom Arbeitsmarktservice unfallversichert wurde, ist die Bw für diesen Zeitraum Arbeitnehmerin im Sinne der Verordnung. Sie fällt für diesen Zeitraum in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung.

Da die Bw für den Zeitraum vom 9. März 2009 bis 1. April 2009 in den Geltungsbereich der Verordnung fällt und im Inland wohnt, sind auf sie für diesen Zeitraum die gleichen rechtlichen Vorschriften wie auf österreichische Staatsbürger anzuwenden. Es sind dementsprechend für sie die Vorschriften des FLAG 1967 in der gleichen Weise wie für einen österreichischen Staatsbürger maßgeblich.

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. a FLAG 1967 haben Anspruch auf Familienbeihilfe Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für minderjährige Kinder.

Gemäß § 2 Abs. 2 FLAG 1967 hat Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist.

Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt (§ 2 Abs. 5 FLAG 1967).

Im vorliegenden Fall teilte die mj. Tochter in den Monaten des Kursbesuches der Bw nicht die Wohnung mit der Kindesmutter. Nach den vorliegenden Überweisungsbelegen wurde der Lebensunterhalt der mj. Tochter in diesem Zeitraum von der Bw bestritten. Da keine andere Person auf Grund von Haushaltszugehörigkeit anspruchsberechtigt ist, erfüllt die Bw damit die Voraussetzung der überwiegenden Kostentragung.

Die Überprüfung, wo die Bw ihren Mittelpunkt der Lebensinteressen im Sinne des § 2 Abs. 8 FLAG 1967 hat, kann entfallen, da diese Bestimmung nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch Artikel 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 verdrängt wird (VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243).

Gemäß § 10 Abs. 2 FLAG 1967 wird die Familienbeihilfe vom Beginn des Monats gewährt, in dem die Voraussetzungen für den Anspruch erfüllt werden. Der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt mit Ablauf des Monats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung wegfällt oder ein Ausschließungsgrund hinzukommt.

Die Bw hat ab 9. März 2009 einen Deutschkurs des Arbeitsmarktservice besucht und erfüllte ab diesem Tag die Anspruchsvoraussetzung der Familienbeihilfe. Die Familienbeihilfe ist daher ab Beginn des Monats März 2009 zu gewähren. Der Kursbesuch und damit die Unfallversicherung endete am 1. April 2009. Die Anspruchsvoraussetzung der Unfallversicherung fiel damit ab 2. April 2009 weg. Der Anspruch auf Familienbeihilfe erlosch daher mit Ablauf des Monats April 2009.

Da die Bw somit im Zeitraum März 2009 bis April 2009 sämtliche für österreichische Staatsbürger geltenden Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Familienbeihilfe erfüllte, besteht für sie entsprechend dem in Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 verankerten Gleichheitsgrundsatz ebenso wie für österreichischer Staatsbürger Anspruch auf Familienbeihilfe.

Einem Steuerpflichtigen, dem auf Grund des FLAG 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, steht gemäß § 33 Abs. 4 Z. 3 lit. a EStG 1988 im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ab dem Jahr 2009 ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 58,40 Euro für jedes Kind zu. Für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, steht kein Kinderabsetzbetrag zu (§ 33 Abs. 4 Z. 3 lit. a zweiter Satz EStG 1988).

Bei dem Kinderabsetzbetrag handelt es sich um eine regelmäßige Geldleistung, die abhängig von der Gewährung der Familienbeihilfe zum Ausgleich von Familienlasten gewährt wird. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH gilt der Kinderabsetzbetrag ebenso wie die Familienbeihilfe als Familienleistung, auf die auch EU-Bürger, deren Kinder sich ständig in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten, Anspruch haben (Doralt, EStG, § 33, Tz 40/1). Als Ausland im Sinne des § 33 Abs 4 Z. 3 lit. a zweiter Satz EStG 1988 sind daher grundsätzlich nur Nicht-EU/EWR-Staaten zu verstehen (Doralt, EStG, § 33, Tz. 40/1).

Dass sich die mj. Tochter in Rumänien aufgehalten hat, steht dem Kinderabsetzbetrag damit in diesen beiden Monaten nicht entgegen. Der Bw steht daher für die Monate März 2009 und April 2009 auch der Kinderabsetzbetrag zu.

Zeitraum Jänner 2009, Februar 2009 und Mai 2009 bis November 2009:

Für diesen Zeitraum fällt die Bw mangels einer Beschäftigung oder einer entsprechenden Pflichtversicherung (siehe diesbezüglich die obigen Ausführungen) nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. Es kann aus den Bestimmungen der Verordnung in Zusammenhang mit den Rechtsvorschriften des FLAG 1967, wie sie für österreichische Staatsbürger maßgeblich sind, kein Anspruch auf Familienbeihilfe der Bw für ihre mj. Tochter hergeleitet werden.

Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben gemäß § 3 Abs. 1 FLAG 1967 in der seit 1.1.2006 geltenden Fassung nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten.

Anspruch auf Familienbeihilfe besteht gemäß § 3 Abs. 2 FLAG 1967 für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, sofern sie sich nach §§ 8 und 9 NAG rechtmäßig in Österreich aufhalten.

Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er Arbeitnehmer oder Selbständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, sodass sie während ihres Aufenthaltes keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen (vgl. Art 7 Abs. 1 RL 2004/38 EG). Für Unionsbürger hat der Aufenthaltstitel nur deklaratorische Wirkung und Beweisfunktion, ihm kommt keine konstitutive Wirkung zu.

Gemäß § 9 Abs. 1 NAG wird zur Dokumentation des gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate auf Antrag eine "Anmeldebescheinigung" (§ 53 NAG) für EWR-Bürger, die sich länger als drei Monate in Österreich aufhalten, ausgestellt.

Die Bw verfügt erst ab 8. Juli 2010 über eine Anmeldebescheinigung. Für die streitgegenständlichen Monate Jänner 2009 und Februar 2009 und Mai 2009 bis November 2009 bedarf sie für die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthaltes ausreichender Existenzmittel und eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes. Da die Bw seit Oktober 2008 verheiratet ist und ihr Ehegatte im Jahr 2009 einer Erwerbstätigkeit nachging, die geeignet war, die familiären Lebenshaltungskosten zu decken, ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Bw über ausreichende Existenzmittel für sich und ihre mj. Tochter verfügte und auch ein umfassender Krankenversicherungsschutz durch Mitversicherung bei ihrem Ehegatten gegeben war.

Die Bw hielt sich daher rechtmäßig im Sinne des NAG in Österreich auf.

Gemäß § 5 Abs. 3 FLAG 1967 besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten. Bei der Beurteilung des ständigen Aufenthaltes ist auf das objektive Kriterium der körperlichen Anwesenheit abzustellen.

Angesichts eines über einen Zeitraum von 24 Monaten währenden dauernden Aufenthaltes der mj. Tochter in Rumänien, ist für die streitgegenständlichen Monate von einem ständigen Aufenthalt der Tochter im Ausland auszugehen. Es besteht in diesem Zeitraum daher kein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Wien, am 26. Juli 2011