Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 18.01.2012, RV/1460-W/11

Ist die Vorbereitungszeit auf die Ablegung einer Aufnahmeprüfung bereits Berufsausbildung?

Rechtssätze

Folgerechtssätze

RV/1460-W/11-RS1 Permalink Rechtssatzkette anzeigen
wie RV/0167-W/10-RS1
Auch die Vorbereitungszeit zur Ablegung einer Aufnahmeprüfung, die Voraussetzung für die Aufnahme einer Berufsausbildung (eines Studiums) ist, ist selbst bereits als Berufsausbildung anzusehen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass sich der Prüfling ernstlich und zielstrebig um den Studienfortgang bemüht und die Vorbereitungszeit auch in quantitativer Hinsicht seine volle Zeit in Anspruch genommen hat.

Entscheidungstext

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Dr. L., Z, gegen den Bescheid des Finanzamtes Lilienfeld St. Pölten betreffend Rückforderung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen für den Zeitraum 1. Oktober 2009 bis 30. September 2010, soweit dieser über die Monate Oktober 2009 bis Jänner 2010 und April bis September 2010 abspricht, entschieden:

Der Berufung wird teilweise stattgegeben.

Der angefochtene Bescheid wird bezüglich der Monate April 2010 sowie August und September 2010 aufgehoben.

Im Übrigen, also für die Monate Okober 2009 bis Jänner 2010 und Mai bis Juli 2010, wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Rückforderungsbetrag: Familienbeihilfe Okober 2009 bis Jänner 2010 130,90 € x 4 = 523,60 €; Familienbeihilfe Mai bis Juli 2010 152,70 € x 3 = 458,10 €; Kinderabsetzbeträge 58,40 € x 7 = 408,80 €. Gesamt daher: 1.390,50 €.

Entscheidungsgründe

Der Berufungswerber (Bw.) bezog für seine Tochter C., geb. 1991, die im Wintersemester 2009/2010 an der Universität Wien im Bachelorstudium Biologie inskribierte, Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge.

Im Zuge der Überprüfung des Anspruches richtete der Bw. folgendes Schreiben an das Finanzamt:

"Meine Tochter möchte Medizin studieren und hat im Sommer 2009 den sog. EMS-Test für das Aufnahmeverfahren an der MedUni Wien gemacht und wurde, wie viele andere Studenten, nicht aufgenommen. Um nicht ein Jahr untätig herumzusitzen, hat sie in Wien Biologie inskribiert. Im Laufe des Jahres hat sie sich entschlossen, auch zum Aufnahmetest an der MedPrivatUni Salzburg (PMU) anzutreten, mit dem Vorsatz, wenn sie in Salzburg aufgenommen wird, nicht mehr beim EMS-Test in Wien anzutreten (es ist nicht wirklich ein erhebendes Gefühl, wenn man als Vorzugsschülerin bei einem Massen-Test nicht entspricht). Der Aufnahmetest an der PMU in Salzburg war bereits im Frühjahr 2010 und hat sich meine Tochter von Dezember 2009 an schon darauf vorbereitet. C. hat das Gymnasium der Engl.Frl. in St. Pölten besucht und mit Auszeichnung maturiert, die Schule hat jedoch einen Sprachenschwerpunkt, deshalb musste sie ihr Defizit in den naturwissenschaftlichen Fächern ausgleichen und wirklich fleißig für den Aufnahmetest lernen. Für Prüfungen in Biologie (leider ebenfalls ein Massenstudium) blieb daher keine Zeit. Noch dazu, wo Prüfungen in Biologie an den MedUnis nicht angerechnet werden.

C. hat den Aufnahmetest in Salzburg bestanden (sie war unter den 20 Besten von etwa 600 Studenten) und studiert seit 23. August an der PMU..."

Nach Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes und nach Einholung der erforderlichen Nachweise forderte das Finanzamt mit Bescheid vom 26. November 2010 die für den Zeitraum Oktober 2009 bis September 2010 bezogenen Familienbeihilfen- und Kinderabsetzbeträge mit folgender Begründung zurück:

"Familienbeihilfenanspruch besteht nur dann, wenn die Ausbildung ernsthaft und zielstrebig betrieben wird. Dies wird dann anzunehmen sein, wenn die Vorbereitung auf die Ablegung der Prüfungen die volle Zeit des Kindes in Anspruch nimmt und das Kind zu den Prüfungsterminen innerhalb eines angemessen Zeitraums antritt.

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für volljährige Kinder, die das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist.

Bei Kindern, die eine im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten.

Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für das vorhergehende Studienjahr (Nachweiszeitraum) die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird.

Erreicht der oder die Studierende im Nachweiszeitraum den erforderlichen Studienerfolg nicht, besteht zunächst für die weitere Studienzeit kein Anspruch auf Familienbeihilfe. Wird der Studienerfolg dann erreicht, so kann die Beihilfe wieder ab Beginn des Monats, in dem der Studienerfolg erreicht wurde, zuerkannt werden. Die Prüfungen aus dem ersten Studienjahr werden dabei allerdings nicht mehr berücksichtigt.

Kein Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag besteht für großjährige Kinder, die das Studium nicht zielstrebig und ernsthaft betreiben.

Da Sie trotz Aufforderung keinen Nachweis betreffend Zielstrebig- und Ernsthaftigkeit des Studiums (zB. Studienerfolgsnachweis, Sammelzeugnisse, Lehrveranstaltungszeugnisse, Antreten zu Prüfungen, etc.) für C. vorgelegt haben, war die Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag rückzufordern."

Der Bw. erhob gegen den Rückforderungsbescheid mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 mit folgender Begründung Berufung:

"...Der obig angeführte Bescheid führt aus, dass kein Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag bestehen würde, da meine Tochter, C.L, ihr Studium nicht zielstrebig und ernsthaft durchführen würde und keinerlei gegenteiliger Nachweis hiefür erbracht worden wäre.

Diese Begründung lässt nicht nur mein Schreiben an die 1. Instanz vom 23. November 2010 samt Beilage unberücksichtigt, sondern muss diese Begründung insgesamt als überaus mangelhaft und den Tatsachen widersprechend bezeichnet werden.

Die 1. Instanz wurde u.a. mit Schreiben vom 23. November 2010 über den ordnungsgemäßen Studienfortgang meiner Tochter informiert und ist dieser als raschest möglich und erfolgreich zu bezeichnen.

Ich darf annehmen, dass allein dieses obig zitierte Schreiben ein Beweis dafür ist, dass der raschest mögliche Studienfortgang meiner Tochter bestätigt wird, wobei dieser Bericht von meiner Frau verfertigt wurde, da diese fast 100%ig die Betreuung meiner Tochter an der Uni Wien bzw. jetzt an der Med.Uni Salzburg samt allen Prüfungsvorbereitungen durchgeführt hat. In obig zitiertem Schreiben ist auch meine Telefonnummer zwecks Rücksprache angeführt, was mir hinsichtlich erklärender und ergänzender Mitteilungen notwendig erschien und auch darum, da meine Telefonnummer als Geheimnummer nirgends aufschien,...

Meine Tochter absolvierte 8 Jahre das Gymnasium der Englischen Fräulein in St. Pölten mit Vorzug und bestand auch ihre Matura im Juni 2009 mit Auszeichnung...

Bereits wenige Tage nach der Matura, nämlich am 3. Juli 2009, trat meine Tochter zu einem schriftlichen Aufnahmetest (sog. EMS-Test) der Medizin Uni Wien mit über 7.000 Kandidaten im Austria Center Vienna an, wobei ich besonders erwähnen darf, dass dies unter ärztlicher Betreuung stattfand, da meine Tochter zu diesem Zeitpunkt Scharlach und Fieber hatte. Dieser Umstand ist u.a. ebenfalls ein Beweis dafür, dass meine Tochter ernsthaft am Studienfortgang interessiert ist.

Mit Bescheid der MedUni Wien vom 16. August 2009 erfuhren wir, dass die Prüfung nicht bestanden worden wäre, genauso auch wie rund 75 Prozent der übrigen Kandidaten.

Durch diese verspätete Nachricht hatte meine Tochter die Aufnahmemöglichkeiten an den MedUnis München und Budapest für das Wintersemester 2009/10 versäumt, da sie an diesen Universitäten mit dem ausgezeichneten Maturazeugnis ohne Aufnahmeprüfung inskribieren hätte können...

Unter dem Hinweis auf meine Berichte an die 1. Instanz vom 29. Mai 2009, 16. Oktober 2009 und vom 23. November 2010 darf ich hiezu noch ergänzend folgendes vorbringen:

Da bei meiner Tochter erstinstanzlich mangelnde Leistung bzw. Zweifel an einem Studiumswillen angenommen werden, stelle ich nunmehr zusammenfassend ihre Tätigkeit im Zeitraum 2009 - 2010 unter Beweis:

a) Durch medizinische Sachverständige wurde uns empfohlen, als Vorbereitung des Medizinstudiums und der Möglichkeit einer eventuellen Anrechnung Biologie zu inskribieren, was im Wintersemester 2009/10 in Wien geschah und an die 1. Instanz berichtet wurde.

b) Zusätzlich hat meine Tochter Dienste beim Samariterbund, Dienststelle WB, samt Ausbildung und Einsätzen durchgeführt, da uns auch dies als Vorbereitung des Studiums empfohlen wurde ...

c) Mit Hilfe von Herrn Doz.Dr. S. und Prof.Dr. K. konnten Besuche am Anatomischen Institut der Uni Wien im Rahmen von Anwesenheit bei Sezierkursen durchgeführt werden...

d) Voraussetzung für die Aufnahme an der Paracelsus Medizinischen Privatuni Salzburg war auch eine so genannte Berufsfelderkundung im Rahmen einer 4wöchigen Famulatur in der Unfallabteilung des Landesklinikums St. Pölten...

e) Ab Frühjahr 2010 bemühten wir uns auf mehrere Empfehlungen von medizinischen Sachverständigen, unsere Tochter an der Paracelsus Medizinischen Privat Uni Salzburg unterzubringen, da uns diese mit einer besonders guten medizinischen Ausbildung mit nur rund 50 Studenten pro Jahrgang und einer Studiendauer von 5 statt 6 Jahren geschildert wurde. Da eine diesbezügliche schriftliche und mündliche Prüfung im April 2010 stattfinden sollte, haben wir sofort die Vorbereitung für diese Prüfung eingeleitet, und zwar in Richtung naturwissenschaftlicher Fächer, da unsere Tochter ein katholisches Privatgymnasium mit Sprachenschwerpunkt besuchte. Für diese Prüfungsvorbereitung hat C. die Hilfe einer befreundeten Englischprofessorin und eines Physikstudenten in Anspruch genommen...

f) Da das Ergebnis des Aufnahmetests an der PMU Salzburg erst Ende Juni/Anfang Juli 2010 zu erwarten war, hat sich meine Tochter nochmals zum EMS Test der Uni Wien im Juli 2010 angemeldet und sich darauf ebenfalls entsprechend vorbereitet. Wir haben am 29. Juni 2010 den positiven Bescheid der Uni Salzburg (PMU) erhalten, dass meine Tochter den Aufnahmetest bestanden hat, deshalb hat sie den Termin zum EMS-Test in Wien dann doch ungenützt verstreichen lassen.

g) Da der Studiumsbeginn an dieser PMU Salzburg bereits im August 2010 war, habe ich obig genauest den Arbeitsaufwand im ersten Halbjahr 2010 geschildert. An der PMU Salzburg hat meine Tochter von Ende August bis heute folgende Prüfungen mit Erfolg abgelegt: Chemie, Physik, Ethik für Mediziner und Biochemie.

h) Zusätzlich muss jeder PMU-Student während des Studiums einen internationalen Englischtest (TOEFL) ablegen. Meine Tochter hat diesen Test sofort am 9. Oktober 2010 abgelegt und mit sehr gutem Erfolg bestanden (laut diesem Test gilt sie als Native Speaker)...

i) Nicht nur als Vater sondern auch aufgrund übereinstimmender Sachverständigen-Meinung kann als festgestellt und erwiesen, und entgegen der erstinstanzlichen Begründung angenommen werden, dass schon aufgrund der vorliegenden und bekannt gegebenen Beweismittel, die leider unberücksichtigt geblieben sind, angenommen werden kann, dass die schulischen und universitären Leistungen meiner Tochter als vorzüglich zu bezeichnen sind, und zwar im raschest möglichen Zeitrahmen.

Zusammenfassend kann also gesagt werden, dass meine Tochter in diesem Zeitraum nicht nur zu 3 Universitäten (MedUni München, Med Uni Budapest und MedUni Salzburg) Kontakt aufgenommen hat, sich gewissenhaft auf den schriftlichen und mündlichen Aufnahmetest im April 2010 an der PMU in Salzburg vorbereitet hat, den internationalen Englisch-Test (TOEFL) mit sehr gutem Erfolg bestanden hat, und seit August 2010 erfolgreich an der PMU Prüfungen in Chemie, Physik, Ethik für Mediziner und Biochemie abgeschlossen hat.

Es sei mir weiters ... gestattet, dieses erstinstanzliche Verfahren als überaus mangelhaft zu bezeichnen und würde eine ordnungsgemäße Beweiswürdigung keinesfalls eine Entscheidung zulassen, die die oben geschilderten Leistungen meiner Tochter als "mangelhafte Zielstrebigkeit und Ernsthaftigkeit zu Studieren" bezeichnen bzw. daraus eine Rückforderung für zu Unrecht bezogene Beträge im Rahmen der Familienbeihilfe zu begründen..."

Das Finanzamt gab der Berufung mit Berufungsvorentscheidung vom 18. März 2011 in der Fassung des Berichtigungsbescheides gemäß § 293 BAO vom 28. April 2011 insofern teilweise statt, als nur die für die Monate Oktober 2009 bis Jänner 2010 und April bis September 2010 bezogenen Beträge zurückgefordert wurden.

Die teilweise Stattgabe wurde wie folgt begründet:

"Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) 1967 besteht Anspruch auf Familienbeihilfe für volljährige Kinder, die das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist.

Bei Kindern, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBI. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, gilt die Aufnahme als ordentlicher Hörer als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr und ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester überschreiten.

Gemäß § 10 Abs. 2 FLAG 1967 wird Familienbeihilfe vom Beginn des Monats gewährt, in dem die Voraussetzungen für den Anspruch erfüllt werden. Der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt mit Ablauf des Monats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung wegfällt oder ein Ausschließungsgrund hinzukommt.

Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat nach § 26 Abs 1 FLAG 1967 die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen. Gemäß § 33 Abs 3 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG) ist § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes auch anzuwenden, wenn Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen wurden.

Studium Biologie

C. war laut vorgelegter Studienbestätigung ab dem Wintersemester 2009 als ordentliche Hörerin für Biologie an der Universität Wien inskribiert. Es ist daher zunächst zu untersuchen, ob durch dieses Studium die Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienbeihilfe erfüllt werden.

Laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Besuch einer Universität als ordentliche Hörerin grundsätzlich Berufsausbildung, jedoch ist die Zulassung an einer Universität als reiner Formalakt nicht geeignet eine Berufsausbildung nachzuweisen und somit den Anspruch auf die Familienbeihilfe zu begründen (vgl VwGH 22.11.95, 94/15/0034 ; 20.11.96, 94/15/0130 ).

Ziel einer Berufsausbildung in diesem Sinne ist es, die fachliche Qualifikation für die Ausübung des angestrebten Berufes zu erlangen. Das Ablegen von Prüfungen, die in einer Ausbildungsvorschrift vorgesehen sind, ist essenzieller Bestandteil der Berufsausbildung. Berufsausbildung liegt daher nur dann vor, wenn die Absicht zur erfolgreichen Ablegung der vorgeschriebenen Prüfungen gegeben ist. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich die erfolgreiche Ablegung der Prüfungen gelingt (vgl VwGH 15.12.2009, 2009/15/0089 ).

Erforderlich ist ein ernstliches, zielstrebiges und nach außen erkennbares Bemühen um einen Ausbildungserfolg (Studienfortgang bzw. Studienabschluss), um von einer Berufsausbildung sprechen zu können. Zur Qualifikation als Berufsausbildung im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 kommt es nicht nur auf das "ernstliche und zielstrebige Bemühen um den Studienfortgang" an, sondern es muss die Berufsausbildung auch in quantitativer Hinsicht die volle Zeit des Kindes in Anspruch nehmen (vgl VwGH 15.12.2009, 2007/13/0125 ).

Laut Ihrem Schreiben vom 23. November 2010 (Beantwortung des Überprüfungsschreibens vom 31.08.2010) verfolgte C. mit dem Inskribieren im Fach Biologie das Ziel "ihr Defizit in den naturwissenschaftlichen Fächern auszugleichen". Ein Ausbildungserfolg in Form eines Studienfortgangs bzw Studienabschlusses wurde im Fach Biologie nicht angestrebt. Dies wird auch dadurch verdeutlich, dass aufgrund der Vorbereitung für den Aufnahmetest für das Studienfach Medizin, "keine Zeit für Prüfungen in Biologie blieb".

Im Studienfach Biologie liegen somit die Voraussetzungen eines ernstlichen, zielstrebigen und nach außen erkennbaren Bemühens um einen Ausbildungserfolg nicht vor.

Vorbereitung für die Aufnahmeprüfung an der Paracelsus Med.Privatuni Salzburg

Bleibt zu überprüfen, ob die Vorbereitung für die Aufnahmeprüfung für das Medizinstudium eine Berufsausbildung darstellen könnte.

Eine nähere Umschreibung des Begriffes "Berufsausbildung" (außerhalb der Sonderbestimmungen dieses Tatbestandes betreffend Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBI. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen) enthält das FLAG nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fallen unter diesen Begriff jedenfalls alle Arten schulischer oder kursmäßiger Ausbildungen, in deren Rahmen noch nicht berufstätigen Personen ohne Bezugnahme auf die spezifischen Tätigkeiten an einem konkreten Arbeitsplatz das für das künftige Berufsleben erforderliche Wissen vermittelt wird. Für die Qualifikation als Berufsausbildung ist nicht allein der Lehrinhalt bestimmend, sondern auch die Art der Ausbildung und deren Rahmen (vgl VwGH 15.12.2009, 2009/15/0089 ).

In der Berufung vom 08.12.2010, eingelangt am 20.12.2010, gegen den Bescheid über die Rückforderung zu Unrecht bezogener Beträge an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag werden die Bemühungen von C. zur Vorbereitung auf die Aufnahmeprüfung zum Medizinstudium aufgezählt.

Dienste beim Samariterbund, Nachhilfeunterricht und die Anwesenheit bei Sezierkursen sind zweifellos für die weitere Ausbildung der Tochter von Nutzen. Sie stellen aber weder eine selbständige Berufsausbildung noch eine unbedingte Voraussetzung für die nachfolgende Aufnahme an einer medizinischen Universität dar.

Ein Praktikum fällt dann unter den Begriff Berufsausbildung, wenn es eine unbedingte Voraussetzung für die Aufnahme an einer Lehranstalt darstellt.

Aus der vorgelegten Bestätigung des Landesklinikums St. Pölten geht hervor, dass in der Zeit vom 08.02. - 05.03.2010 ein Praktikum an der Abteilung für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie absolviert wurde. Dieses Praktikum ist laut den vorgelegten Unterlagen für die Aufnahme an der Paracelsus Med.Privatuni Salzburg in der Dauer von vier Wochen Voraussetzung für die Zulassung. Für diese Zeit liegt daher eine Berufsausbildung iSd FLAG vor..."

Der Bw. stellte ohne weitere Begründung einen Vorlageantrag.

Der unabhängige Finanzsenat richtete an den Bw. am 21. Juli 2011 folgendes Schreiben:

"Zunächst sei festgehalten, dass - nach Erlassung einer teilweise stattgebenden Berufungsvorentscheidung - ausschließlich strittig ist, ob im Zeitraum Oktober 2009 bis Jänner 2010 sowie April bis September 2010 bei Ihrer Tochter C. eine Berufsausbildung vorgelegen ist. Aus diesem Grund ist beabsichtigt, von der Aufnahme der beantragten Beweise, die Tatsachen außerhalb dieses Zeitraumes bekunden sollen, als unerheblich iSd § 183 Abs. 2 BAO Abstand zu nehmen.

Somit ergeben sich für den Streitzeitraum folgende Fragen:

1. Nach Ihren Angaben hat der Aufnahmetest an der PMU im April 2010 stattgefunden. Sie werden unter Beischluss entsprechender Unterlagen um Bekanntgabe gebeten, an welchem Tag er von Ihrer Tochter absolviert wurde.

2. Nach den Ausführungen in Ihrem Schreiben vom 23.11.2010 hat sich Ihre Tochter auf den Aufnahmetest ab Dezember 2009 vorbereitet, nach den Angaben in Ihrer Berufung war dies hingegen erst ab Frühjahr 2010 der Fall.

Was davon ist zutreffend? Welchen zeitlichen Umfang hat die Prüfungsvorbereitung pro Monat in Anspruch genommen? Gibt es Unterlagen, die diesen zeitlichen Umfang belegen können?

3. In Ihrem Schreiben vom 23.11.2010 geben Sie an, dass Ihre Tochter "seit 23. August 2010" an der PMU studiert. Dies deckt sich mit den Angaben in Punkt g Ihrer Berufung, ist aber insoweit ungewöhnlich, als an öffentlichen Universitäten der Studienbeginn für das Wintersemester erst der jeweilige Oktober ist. Sie werden daher gebeten, Unterlagen beizubringen, aus denen sich der Studienbeginn August ergibt."

Der Vorhalt wurde vom nunmehrigen steuerlichen Vertreter wie folgt beantwortet:

"zu 1.

Die schriftliche Aufnahmsprüfung hat am 28.04.2010 stattgefunden, die mündliche Prüfung vor einer Dreierkommission war am 09.06.2010.

Mit Schreiben der Dekanin für studentische Angelegenheiten der Paracelsus Med. Privatuniversität vom 29.07.2010 wird bestätigt, dass das Aufnahmeverfahren für den Jahrgang 2010 des Studienganges Humanmedizin abgeschlossen ist und die Tochter meines Mandanten,..., zu jenen 50 Personen zählt, die aufgenommen werden konnten... Die Tochter meines Mandanten hat beide Prüfungen mit ausgezeichnetem Erfolg bestanden, wobei auszuführen ist, dass zur ersten Prüfung ca. 750 Studenten antraten und im Endeffekt lediglich die besten 50 aufgenommen wurden.

zu 2.

Die Formulierung meines Mandanten in der Berufung "Prüfungsvorbereitung ab Frühjahr 2010" ist ein Diktatfehler meines Mandanten und entspricht der Bericht der Gattin meines Mandanten an das Finanzamt vom 23.11.2010 der Richtigkeit, da die Prüfungsvorbereitungen bereits ab Dezember 2009 begannen. Dieser Zeitpunkt ist auch deshalb logisch, da der schriftliche Prüfungstermin für den 28.04.2010 festgesetzt war.

Die Vorbereitungen der Tochter meines Mandanten wurden bis zum Termin der mündlichen Prüfung, die für 09.06.2010 angesetzt war, fortgesetzt. Semesterbeginn war der 23.08.2010. Den Studenten wurde bis zu diesem Zeitpunkt das Studium von 2 Fachbüchern, nämlich in Chemie und Physik, empfohlen, da bereits im Spätherbst 2 Prüfungen in diesen Fächern stattfinden werden.

Die Vorlesungen bzw. Prüfungen an der PMU Salzburg sind teilweise in Englischer Sprache. Nach dem 6. Semester müssen die Studenten ein sogenanntes Forschungstrimester an einer ausländischen Universität (z.B. Hongkong oder Johannesburg oder dgl.) absolvieren. Hiefür gibt es an der PMU ein Austauschprogramm unter anderem mit den Universitäten in Yale, Shanghai, der Mayo-Klinik etc. Aus diesem Grunde wird bereits ab dem 1. Semester der sogenannte TOEFL verlangt. Das ist ein standardisierter Test (Test of English as a Foreign Language), in dem die Kenntnis der englischen Sprache der Studenten von Nicht-Muttersprachlern überprüft wird. Dieser Test ist somit die Zulassungsvoraussetzung englischsprachiger Universitäten.

Die Tochter meines Mandanten hat diesen TOEFL bereits am 09.10.2010 mit ausgezeichnetem Erfolg bestanden. Die Tochter meines Mandanten wird aufgrund dieses positiven Testergebnisses an der PMU als "native speaker" geführt.

All diese Erfolge setzen natürlich eine umfangreiche, zeitlich ausgedehnte, Vorbereitungsphase voraus. Die Tochter meines Mandanten musste monatelang täglich daran arbeiten, um letztendlich die Prüfungen mit dem gewünschten Erfolg, also positiv, abschließen zu können.

Wenn die oben geschilderten Prüfungsvorbereitungen der Tochter meines Mandanten von der ersten Instanz nicht anerkannt wurden und das Verhalten der Tochter meines Mandanten im Ergebnis als lernunwillig und nicht zielorientiert bezeichnet wird, so ist diese Meinung durch die dargestellten Prüfungsvorbereitungen widerlegt. die gesamte Familie und viele bekannte Freunde können den Einsatz der Tochter meines Mandanten in zeitlicher Hinsicht bestätigen. Sachverständige Freunde diskutierten sogar mehrmals eine diesbezügliche Überbeanspruchung der Tochter meines Mandanten, was aber nicht der Fall war, sondern ihr 100%iger Erfolgswille für das Bestehen der Aufnahmsprüfung war ihr Ansporn. Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass die Tochter eine erfolgsgewohnte Vorzugsschülerin war und ihre Matura mit Auszeichnung bestand.

Von den zahlreichen Freunden und Bekannten, die das erfolgreiche Bemühen der Tochter meines Mandanten, die Zulassung zum Medizinstudium an der PMU Salzburg zu erreichen, bestätigen können, zählen ... Sollte die Behörde es für notwendig erachten, diese Personen zu vernehmen, werde ich ladungsfähige Anschriften nachbringen.

zu 3.

Laut Bestätigung der PMU Salzburg vom 26.07.2011 begann das Studienjahr 2010/2011 am Montag, den 23.08.2010 und endete am Dienstag, den 05.07.2011..."

Die Berufungsbehörde brachte dem Finanzamt als Amtspartei die Vorhaltsbeantwortung zur Kenntnis; da das Studienjahr laut Bestätigung bereits am 23.8.2010 begonnen habe, werde der Berufung jedenfalls auch für den Zeitraum August und September 2010 stattzugeben sein. Vertrete man weiters die Ansicht, dass auch die Vorbereitungszeit auf eine geforderte Prüfung als Teil der Berufungsausbildung zu sehen sei, müsste auch für diese Zeit eine Stattgabe der Berufung erfolgen.

Das Finanzamt wies in seiner Stellungnahme zunächst auf die allgemeinen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Berufsausbildung hin. Die Tochter des Bw. habe sich im strittigen Zeitraum durch Nachhilfe in den naturwissenschaftlichen Fächern, Selbststudium, Dienste beim Samariterbund und Anwesenheit bei Sezierkursen auf eine Aufnahmeprüfung für das Studium der Medizin vorbereitet. Die Vorbereitung wäre somit nicht im Rahmen einer schulischen oder kursmäßigen Ausbildung erfolgt. Auch sei nach Ansicht des Finanzamtes mangels Vorlage von Aufzeichnungen über den wöchentlichen Zeitaufwand kein Nachweis über die volle zeitliche Beanspruchung erbracht worden.

Voraussetzung für die Aufnahme an der PMU seien neben der Aufnahmeprüfung ausgezeichnete Deutsch- und Englischkenntnisse, Latinum, Nachweis mindestens einer erfolgreich besuchten Wochenstunde Biologie nach der 8. Schulstufe und eine mindestens 4-wöchige Berufsfelderkundung. Die Zeit der Berufsfelderkundung sei vom Finanzamt bereits als Berufsausbildung anerkannt worden. Alle anderen Qualifikationen seien bereits mit der Ablegung der Reifeprüfung erbracht worden. Eine zusätzliche Ausbildung in den genannten Fächern als Vorbereitung für die Aufnahmeprüfung sei zwar geeignet, die Chancen zur Aufnahme zu erhöhen, wäre aber nicht zwingend erforderlich und erfolge auf freiwilliger Basis.

Ziel einer Berufsausbildung iSd § 2 Abs. 1 lit. b FLAG sei es, die fachliche Qualifikation für die Ausübung des angestrebten Berufes zu erlangen. Der Zweck einer Aufnahmeprüfung liege hingegen darin, sicherzustellen, dass ein Kandidat die Voraussetzungen für die Aufnahme erfülle. Es handle sich daher um eine Prüfung, ob eine Eignung für das Studium und den Arztberuf vorliege. Aufnahmeprüfungen seien bei einer Vielzahl von Berufsausbildungen und auch zur Erlangung von Arbeitsstellen üblich. Eine fachliche Qualifikation für die Ausübung eines angestrebten Berufes werde durch die bloße Vorbereitung auf eine Aufnahmeprüfung noch nicht erlangt.

Das Finanzamt verwies in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des UFS 12.3.2008, RV/0215-G/07. In dieser Entscheidung vertrat der UFS die Ansicht, eine von den Casinos Austria veranstaltete, zwei Monate dauernde, "Junior - Croupier Ausbildung", bei der zukünftige Mitarbeiter/innen für Tätigkeiten bei Poker, Black Jack und American Roulette geschult werden, stelle keine Berufsausbildung im Sinn des FLAG 1967 dar.

Der VwGH erkenne in seiner Entscheidung 2007/15/0050 ausdrücklich die Vorbereitungszeit für die Externistenreifeprüfung an. Die Ablegung von Teilprüfungen im Zuge der Externistenreifeprüfung setze eine Zulassung voraus. Der Beginn der Berufsausbildung sei durch diese Zulassung konkret festgelegt. Ebenso lasse sich bei sämtlichen Berufsausbildungen ein konkreter Zeitpunkt des Beginns der Berufsausbildung durch Zulassung, Beginn eines Schuljahres, Kursbeginn, Lehrvertrag etc. bestimmen. Im Unterschied zu einer Externistenreifeprüfung erfolge im vorliegenden Fall naturgemäß keine bescheidmäßige Zulassung, die das Vorliegen einer Berufsausbildung bestätigen und somit eine Vorbereitungszeit rechtfertigen würde.

Demzufolge wäre es nach Ansicht des Finanzamtes im Stadium einer Vorbereitung auf eine Aufnahmeprüfung verfrüht, von einer Berufsausbildung zu sprechen. Die Vorbereitungszeit auf eine Aufnahmeprüfung sei daher nicht als Teil der Berufsausbildung zu sehen.

Da das Studienjahr bereits am 23.8.2010 begonnen habe, bestehe aber auch für den Zeitraum August und September Anspruch auf Familienbeihilfe.

Die Berufungsbehörde brachte dem Bw. die Stellungnahme des Finanzamtes mit folgendem Schreiben zur Kenntnis:

"Wie aus S. 3 vorletzter Absatz der Stellungnahme des Finanzamtes ersichtlich ist, besteht nach Ansicht der Amtspartei, der sich die Berufungsbehörde anschließt, jedenfalls auch für die Monate August und September 2010 Anspruch auf Familienbeihilfe. Strittig sind daher nur mehr folgende Zeiträume:

- Oktober 2009 bis Jänner 2010 sowie

- April bis Juli 2010.

Die Berufungsbehörde teilt vorläufig nicht die Ansicht des Finanzamtes, wonach in der Vorbereitungszeit auf Prüfungen, die Voraussetzung für den Beginn eines Studiums sind, noch keine Berufsausbildung iSd FLAG zu erblicken ist. Allerdings ist zu beurteilen, welche Zeit die Prüfungsvorbereitung tatsächlich in Anspruch nimmt.

Auf der Homepage der Paracelsus-Universität ist bezüglich des schriftlichen Testblocks Folgendes ersichtlich:

,Schriftlicher Test

Es werden ausschließlich Bewerber, die alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, sich mittels des Onlineformulars korrekt und fristgerecht angemeldet haben , sowie alle Bewerbungsunterlagen korrekt und fristgerecht eingesandt haben, beim Aufnahmeverfahren berücksichtigt.

Der Test wird am PC abgelegt und dauert ca. 5 Stunden. Folgende Schwerpunkte werden bei den Aufnahmetests berücksichtigt:

- Intelligenz

- Lernfähigkeit

- Arbeitshaltung

- Persönlichkeit

- Naturwissenschaftliche Fragen auf Matura/Abitur-Niveau (Biologie, Chemie, Physik)

- Englisch auf Matura/Abitur-Niveau

Nach dem Anforderungsprofil der Paracelsus Universität wird eine Reihung der Bewerber vorgenommen. Jene 150, die die besten Testergebnisse in allen Teilbereichen erreicht haben, werden zu einem persönlichen Interview eingeladen. Diese Entscheidung wird von der Aufnahmekommission getroffen - es besteht kein Rechtsmittel gegen diesen Entscheid.'

Da eine Vorbereitung auf die ersten vier Punkte des Tests so gut wie nicht möglich ist und die Punkte 5 und 6 nur Fragen auf Maturaniveau beinhalten, ist davon auszugehen, dass eine Prüfungsvorbereitung von einem Monat ausreichend ist. Dies stimmt auch mit den im Internet ersichtlichen Vorbereitungszeiten auf den EMS-Test - gesprochen wird von einer mittleren Vorbereitungszeit von bloß 22 Stunden - überein.

Der mündliche Test findet in Form eines Interviews statt, auf das eine Vorbereitung, die überdies die volle Zeit Ihrer Tochter in Anspruch nehmen müsste, ebenfalls kaum möglich sein wird.

Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass nach derzeitiger Ansicht der Berufungsbehörde der Berufung für die Monate April sowie August und September 2010 stattgegeben werden kann."

Der Bw. nahm hierzu Stellung; das Berufungsvorbringen samt allen Beweisanträgen werde vollinhaltlich aufrecht erhalten und besonders darauf hingewiesen, dass ein pflichtbewusster Mensch, der jedes einzelne Schuljahr mit Vorzug abgeschlossen und die Matura mit Auszeichnung bestanden habe, sich viel intensiver und umfangreicher auf eine Aufnahmeprüfung vorbereite, insbesondere dann, wenn er, wie im Gegenstande, bereits einmal (an der Uni Wien im Massenbetrieb) gescheitert sei. Dazu komme noch, dass die Aufnahmeprüfung an der PMU in Salzburg nicht nur schriftlich, sondern auch noch mündlich vor einem Dreiersenat stattfinde. Es sei daher unter den besonderen Umständen des Einzelfalles davon auszugehen, dass die Vorbereitungszeit für diese für das weitere Leben der Tochter entscheidende Aufnahmeprüfung mehr verlange als eine einmonatige Vorbereitung; dies auch deshalb, da im Falle eines Scheiterns bei der Aufnahmeprüfung der Lebenstraum der Tochter vernichtet worden wäre.

Zur Widerlegung der Fehlmeinung der ersten Instanz, nämlich dass es der Tochter an Zielstrebigkeit und Ernsthaftigkeit mangle, sei anzuführen, dass sie sich jetzt bereits im vierten Semester ihres Medizinstudiums befinde. Sie habe somit alle erforderlichen Prüfungen der ersten drei Semester mit Erfolg abgeschlossen, teilweise auch in englischer Sprache.

Verwiesen sei auf den Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren, in dem ausführlich und unter Angabe von Beweismitteln dargelegt werde, dass keine mangelnde Zielstrebigkeit und Ernsthaftigkeit vorliege.

Über die Berufung wurde erwogen:

1. Feststehender Sachverhalt

Die Tochter des Bw. hat am 3. Juli 2009 einen schriftlichen Aufnahmetest (kurz: EMS-Test), der Voraussetzung für das von ihr angestrebte Medizinstudium an der Universität Wien war, abgelegt. Lt. Bescheid der MedUni Wien vom 16. August 2009 hat sie die Prüfung nicht bestanden.

Im Wintersemester 2009/10 inskribierte sie an der Universität in Biologie ("Um nicht ein Jahr untätig herumzusitzen, hat sie in Wien Biologie inskribiert." - Zitat Bw. im Schreiben vom 23. November 2010), bereitete sich jedoch nicht auf in diesem Studium abzulegende Prüfungen vor, weil ihr nach Aussagen des Bw. keine Zeit dafür blieb. Dies deswegen, weil sie sich wegen ihres Defizits in naturwissenschaftlichen Fächern auf den voraussichtlich im Frühjahr 2010 stattfindenden Aufnahmetest an der Paracelsus Medizinische Privatuniversität Salzburg vorbereitete. Weiters machte sie Dienste beim Samariterbund samt Ausbildung und Einsätzen (laut Bw. ebenfalls auf Grund von Empfehlungen als Vorbereitung auf das Medizinstudium), nahm am Anatomischen Institut der Uni Wien an Sezierkursen teil und absolvierte weiters eine sogenannte Berufsfelderkundung im Rahmen einer vierwöchigen Famulatur in der Unfallabteilung des Landesklinikums St. Pölten, die Voraussetzung für die Aufnahme an der Paracelsus Medizinische Privatuniversität war.

Sie legte die schriftliche Aufnahmeprüfung am 28.4.2010 und die mündliche Aufnahmeprüfung am 9.6.2010 erfolgreich ab und studiert nunmehr ab dem Wintersemester 2010/11 an der Paracelsus Medizinische Privatuniversität Humanmedizin.

Strittig ist, ob

- die Vorbereitungszeit auf die Aufnahmeprüfung bereits als Teil der Berufsausbildung anzusehen ist, sowie bejahendenfalls

- welchen zeitlichen Umfang die Vorbereitung in Anspruch genommen hat.

2. Gesetzliche Bestimmungen

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für volljährige Kinder, die das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist. Bei volljährigen Kindern, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten... Bei einem Studienwechsel gelten die in § 17 Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305, angeführten Regelungen auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird. Der Nachweis ist unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch Bestätigungen der im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannten Einrichtungen zu erbringen.

3. Rechtliche Würdigung

3.1 Streitzeitraum

Da das Finanzamt mit Berufungsvorentscheidung der Berufung des Bw. hinsichtlich der Monate Februar und März 2010 stattgegeben hat, ist nur mehr die Rückforderung für die Monate Oktober 2009 bis Jänner 2010 und April bis September 2010 strittig.

3.2 Biologiestudium

Festgehalten sei zunächst, dass der Bw. (zu Recht) nicht mehr vorbringt, bei dem von seiner Tochter inskribierten Biologiestudium handle es sich um eine Berufsausbildung iSd FLAG. Das Studium wurde offensichtlich bloß als Überbrückung bis zum Beginn des Medizinstudiums gewählt, ohne dass die Absicht bestanden hat, dieses Studium zielstrebig zu verfolgen. Da im Übrigen das Studium an der PMU unter § 3 StudFG fällt (sh. Wimmer in Csaszar/ Lenneis/Wanke, FLAG, § 2 Rz 55), würde eine Anerkennung des Biologiestudiums als Berufsausbildung bedeuten, dass im ersten Jahr des Medizinstudiums keine Familienbeihilfe gewährt werden könnte (da im Biologiestudium nicht Prüfungen im Ausmaß von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten abgelegt wurden).

3.3 Beweisanträge

Wenn der Bw. ferner betont, dass seine Tochter zielstrebig und ernsthaft ein (Medizin-)Studium absolvieren wollte, ist diese Absicht zweifellos gegeben. Strittig ist im Berufungsfall aber ausschließlich, ob im (verbleibenden) Streitzeitraum eine Berufsausbildung iSd FLAG vorgelegen ist. Die auf den Nachweis der Zielstrebigkeit abstellenden Beweisanträge waren daher nach § 183 Abs. 3 BAO deshalb abzulehnen, weil die unter Beweis zu stellenden Tatsachen als richtig anerkannt werden und für das Verfahren unerheblich sind.

3.4 Vorbereitungszeit für Aufnahmeprüfung als Berufsausbildung

Die von der Tochter für Dienste beim Samariterbund, Nachhilfeunterricht und die Anwesenheit bei Sezierkursen aufgewendete Zeit wurde vom Finanzamt nicht als Berufsausbildung anerkannt. Nach Ansicht der Berufungsbehörde ist dies zutreffend, da die besuchten Veranstaltungen zwar von gewissem Vorteil für das spätere Studium gewesen sein mögen, aber keineswegs Voraussetzung hierfür waren.

Zu prüfen ist allerdings, ob Vorbereitungszeiten für die an der Paracelsus Medizinische Privatuniversität abzulegenden Aufnahmeprüfungen als Berufsausbildung anzuerkennen sind. Da die Ablegung derartiger Prüfungen Vorbedingung für den Beginn des Studiums ist, vertritt die Berufungsbehörde hierzu die Ansicht, dass auch die Vorbereitungszeiten für die Ablegung derartiger Prüfungen bereits Teil der Berufsausbildung darstellen (sh. Lenneis in Csaszar/ Lenneis/ Wanke, FLAG § 2, Rz 45 "Aufnahmeprüfungen"). Ohne Bedeutung muss es dabei sein, ob die Absolvierung der Prüfungen von einer Zulassung abhängig ist.

Hierfür spricht auch das Erkenntnis des VwGH 15.12.2009, 2007/13/0125; hierin ist der Gerichtshof ganz offensichtlich davon ausgegangen, dass die Vorbereitungszeit auf die Aufnahmsprüfung (hier: für den physiotherapeutischen Dienst) dem Grunde nach als Berufsausbildung anzusehen ist. Er hat aber beanstandet, dass die belangte Behörde keine Feststellungen dergestalt getroffen hat, ob die Berufsausbildung auch in quantitativer Hinsicht die volle Zeit des Kindes in Anspruch genommen hat. Wäre der Gerichtshof der Meinung gewesen, es liege schon dem Grunde nach keine Berufsausbildung vor, hätte es dieser Aussage im Erkenntnis nicht bedurft.

Wörtlich hat der VwGH Folgendes ausgeführt:

"Strittig ist lt. Amtsbeschwerde, ob die volljährige Tochter der Mitbeteiligten im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 im Zeitraum 1. Februar bis 30. April 2006 "für einen Beruf ausgebildet" wurde. Unter den im Gesetz nicht definierten Begriff der Berufsausbildung fallen nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (jedenfalls) alle Arten schulischer oder kursmäßiger Ausbildungen, in deren Rahmen noch nicht berufstätigen Personen ohne Bezugnahme auf die spezifischen Tätigkeiten an einem konkreten Arbeitsplatz das für das künftige Berufsleben erforderliche Wissen vermittelt wird (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 20. Februar 2008, 2006/15/0076, und vom 18. November 2009, 2008/13/0127).

Dass die Tochter der Mitbeteiligten im Zeitraum Februar bis April 2006 an Lehrveranstaltungen oder Kursen teilgenommen hätte, ist nicht aktenkundig und wurde auch von der belangten Behörde nicht festgestellt. Die belangte Behörde hat vielmehr allein die Vorbereitungszeit für die Aufnahmeprüfung für den physiotherapeutischen Dienst als Berufsausbildungszeit anerkannt. Dabei hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aber verkannt, dass es zur Qualifikation als Berufsausbildung im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 nicht nur auf das "ernstliche und zielstrebige Bemühen um den Studienfortgang" ankommt, sondern die Berufsausbildung auch in quantitativer Hinsicht die volle Zeit des Kindes in Anspruch nehmen muss (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 18. November 2008, 2007/15/0050, und vom 18. November 2009, 2008/13/0013, mwN). Feststellungen in Bezug auf solche quantitativen Anforderungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung auf die in Rede stehende Aufnahmeprüfung hat die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage nicht getroffen (die Mitbeteiligte verwies in ihrer Vorhaltsbeantwortung vom 23. Februar 2007 auch nur auf das "Studium der einschlägigen dafür zur Verfügung stehenden Literatur"). Der angefochtene Bescheid war daher im Rahmen der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 28 Abs. 2 VwGG), somit betreffend Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge für den Zeitraum 1. Februar 2006 bis 30. April 2006, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 1 Z 1 VwGG aufzuheben."

3.5 Zeitlicher Umfang der Vorbereitung

Es war daher nunmehr in einem zweiten Schritt pro Monat zu überprüfen, ob die Berufsausbildung - der ständigen Judikatur des VwGH folgend - auch in quantitativer Hinsicht die volle Zeit der Tochter in Anspruch genommen hat (sh. Lenneis in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, § 2 Rz 39f). Da der gesetzlich festgelegte Anspruchszeitraum für die Familienbeihilfe der Monat ist, kann auch das Bestehen des Familienbeihilfenanspruchs von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein (sh. VwGH 8.7.2009, 2009/15/0089).

Da naturgemäß über die Prüfungsvorbereitung regelmäßig keine Zeitaufzeichnungen geführt werden, muss unter Heranziehung einer Durchschnittsbetrachtung in freier Beweiswürdigung beurteilt werden, in welchen Monaten die Prüfungsvorbereitung die volle Zeit der Tochter beansprucht hat.

Der Bw. hat in seinem Schreiben vom 23.11.2010 den Beginn der Prüfungsvorbereitung mit Dezember angegeben, in seiner Berufung vom 8.12.2010 allerdings erst mit Frühjahr 2010. In einer Stellungnahme führt er das letztere Datum aber auf einen Diktatfehler zurück. Da er aber auch in seiner Berufung angibt: "Ab Frühjahr 2010 bemühten wir uns..., unsere Tochter an der Paracelsus Medizinischen Privat Uni Salzburg unterzubringen", und daher auch erst zu diesem Zeitpunkt der Tochter der Stoffrahmen bekannt war, ist es wahrscheinlich, dass eine ausreichend zeitintensive Prüfungsvorbereitung erst ab Frühjahr 2010 erfolgt ist, mag die Tochter auch allenfalls davor bereits gewisse Lernstoffe durchgenommen haben. Hierfür spricht auch die Inhalt des auf der Homepage der PMU wiedergegebenen schriftlichen Prüfung sowie der Umstand, dass als durchschnittliche Vorbereitungszeit für den EMS-Test nur 22 Stunden angegeben ist.

Eine intensive und damit bereits Berufsausbildung darstellende Vorbereitungszeit ist damit wohl erst ab April 2010 anzunehmen, wobei hinzuzufügen ist, dass diese Vorbereitung schon in den Monaten Februar und März 2010, für die bereits Familienbeihilfe gewährt worden ist, möglich war, also ein Zeitraum von annähernd drei Monaten zur Verfügung gestanden ist.

Wenn es auch durchaus wahrscheinlich ist, dass sich die Tochter nach der schriftlichen Prüfung auch auf die mündliche Prüfung vorbereitet hat, ist es aufgrund des unwidersprochenen Umstandes, dass der mündliche Test in Interviewform stattgefunden hat, nicht anzunehmen, dass die Prüfungsvorbereitung hierfür die volle Zeit der Tochter beansprucht hat.

Gleiches gilt für die Zeit nach der mündlichen Prüfung bis zum Studienbeginn; die Angabe, den Studenten sei bis zu diesem Zeitpunkt das Studium von zwei Fachbüchern, nämlich in Chemie und Physik, empfohlen worden, ist zu unbestimmt, um hieraus auf eine volle zeitliche Auslastung schließen zu können.

Somit konnte - über die Berufungsvorentscheidung hinausgehend - nur eine Stattgabe hinsichtlich des Monats April 2010 sowie der Monate August und September 2010, in denen das Studium an der PMU bereits begonnen war, erfolgen.

Wien, am 18. Jänner 2012