Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 22.11.2012, RV/3059-W/12

Kein Familienbeihilfenanspruch für die in Polen mit ihren Kindern lebende Kindesmutter, wenn der in Österreich beschäftigte Kindesvater überwiegend Unterhalt leistet

Rechtssätze

Folgerechtssätze

RV/3059-W/12-RS1 Permalink Rechtssatzkette anzeigen
wie RV/0118-I/08-RS1 (Hier: Anwendbar ist im Berufungsfall die VO (EG) 883/2004. Berufungswerberin war die Kindesmutter, die mit ihren Kindern in Polen lebt. )
Auf Grund des durch die VO (EWG) 1408/71 normierten Beschäftigungslandprinzips und der Regelung des Art 1 lit f sublit i der genannten Verordnung besteht - bei überwiegender Kostentragung - der Anspruch eines nur in Österreich nichtselbständig tätigen Kindesvaters auf österreichische Familienbeihilfe auch dann, wenn seine in Deutschland lebenden Kinder nicht bei ihm, sondern mit der nicht erwerbstätigen Kindesmutter im gemeinsamen Haushalt leben.

Entscheidungstext

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., Polen, gegen den Bescheid des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln betreffend Familienbeihilfe ab 1. März 2012 entschieden:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert.

Entscheidungsgründe

Die geschiedene Berufungswerberin (Bw.) stellte im Juni 2012 einen Antrag auf Weitergewährung der Familienbeihilfe für ihre beiden minderjährigen Kinder ab März 2012.

Das Finanzamt legte seinem Bescheid folgenden Sachverhalt zu Grunde:

Die Bw. bezog für ihre beiden minderjährigen Kinder bis Februar 2012 Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge. Sie zog im März mit den Kindern nach Polen, wo sie derzeit nicht berufstätig, nach ihren Angaben jedoch auf Arbeitssuche ist. Der Kindesvater ist in Österreich laufend beschäftigt. Die Obsorge wurde bei der Scheidung auf beide Eltern übertragen, die Kinder halten sich hauptsächlich bei der Kindesmutter in Polen auf. Der Vater leistet für die Kinder den gesetzlichen Unterhalt. Die Bw. verzichtete auf Ehegattenunterhalt.

Mit Bescheid vom 29. August 2012 wurde der Antrag mit folgender Begründung abgewiesen:

"...Im gegenständlichen Fall wurde die Familienbeihilfe für die Kinder KE und MM bis 02/2012 (zuletzt) an die Antragstellerin (= Kindesmutter) K.A. ausbezahlt. Im Februar 2012 zog die Kindesmutter mit den Kindern nach Polen, weswegen die Beihilfenauszahlung ab 03/2012 eingestellt wurde. In Polen geht die Kindesmutter keiner Beschäftigung nach; sie gibt an, "arbeitssuchend" zu sein.

Der (leibliche) Kindesvater arbeitet in Österreich. Aus einer ha. vorliegenden Vergleichsschrift des Bezirksgerichtes Tulln vom 18.03.2012 geht hervor, dass der Kindesvater einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die Kinder in Höhe von jeweils 210 Euro (handschriftlich korrigiert auf 260 Euro) zu leisten hat. Ebenfalls unstrittig ist, dass der Kindesvater für die geschiedene Ehegattin wegen Verzichts keine Leistungen bezahlt.

Die Kindesmutter stellte am 30.03.2012 einen Antrag auf Weiterzahlung der Familienbeihilfe.

Rechtliche Würdigung:

Nach nationalem Recht ist für einen Beihilfenanspruch grundsätzlich ein Wohnsitz/Aufenthalt im Inland erforderlich (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967). Dieser fehlt im gegenständlichen Fall bei der Antragstellerin und ihren Kindern. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist jedoch zusätzlich die Verordnung (EWG) Nr. 883/2004 (VO) anzuwenden.

Eine Person, für die die VO gilt, unterliegt immer nur den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates. Die VO bestimmt in den Art. 11 bis 16, welchem Mitgliedstaat die Person unterliegt (anwendbares Recht in der VO). Um in grenzüberschreitenden Fällen die Zuständigkeiten eines Staates für Familienleistungen zu eruieren, muss vorab geprüft werden, welchen Rechtsvorschriften der Elternteil bzw. jeder Elternteil für sich gesehen nach den Art. 11 bis 16 VO unterliegt. Maßgeblich dabei sind immer die leiblichen Eltern, unabhängig davon, ob sie im gemeinsamen Haushalt leben oder nicht und auch, ob sie verheiratet oder geschieden sind (vgl. EuGH-Urteil "Slanina" vom 26.11.2009, C-363/08 und VwGH vom 02.02.2010, ZI. 2009/15/0204-11).

Eine Person unterliegt grundsätzlich den Rechtsvorschriften jenes Staates, in dem sie eine Beschäftigung bzw. selbständige Erwerbstätigkeit tatsächlich ausübt.

Die Kindesmutter lebt mit ihren Kindern in Polen. Sie geht in Österreich keiner Beschäftigung nach. Es kann sich daher wegen fehlendem Österreichbezug kein direkter Anspruch auf Familienleistungen ergeben. Möglicherweise hat sie aber einen Anspruch in Polen nach deren nationaler Regelung. Der Kindesvater arbeitet in Österreich. Aufgrund seiner Beschäftigung begründet er einen Beihilfenanspruch in Österreich nach der genannten VO.

Der für Familienleistungen zuständige Staat lässt sich daher nach Art. 67 in Verbindung mit Art. 11-16 der VO hier eindeutig ermitteln. Den "Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen" des Art. 68 bedarf es nicht. Österreich ist aufgrund der Beschäftigung des Kindesvaters in Österreich (primär) zuständig für die Auszahlung von Familienleistungen. In der Folge ist zu klären, wer den Anspruch geltend machen kann:

Im Falle getrennt lebender Eltern ist bei Wohnort des Kindes im Ausland zu prüfen, ob der in Österreich beschäftigte, getrennt lebende Elternteil, überwiegend Unterhalt leistet. Leistet er überwiegend den Kindesunterhalt, so steht ihm und nicht dem alleinerziehenden Elternteil die Familienbeihilfe zu.

Für die Klärung des Überwiegens können die sogenannten "Regelbedarfsätze" herangezogen werden. Nach dem Erlass des BMF, GZ BMF-010222/0198-VI/7/2011 vom 26.08.2011 betragen diese für Kinder im hier maßgeblichen Alter von drei Jahren 186 Euro per Monat. Das bedeutet, dass in Österreich mit diesem Betrag für die Bestreitung der Unterhaltskosten eines Kindes grundsätzlich das Auslangen gefunden werden kann. Im gegenständlichen Fall ist der Kindesvater verpflichtet, für jedes Kind 210 Euro (bzw. 260 Euro) per Monat zu zahlen. Selbst ohne Berücksichtigung der unterschiedlichen Kaufkraft in Polen wird der (österreichische) Regelbedarf mit den tatsächlichen Alimentationszahlungen überschritten. Der Kindesvater kommt demnach überwiegend (allein) für den Unterhalt der Kinder auf, mit der Folge, dass ihm die österreichische Familienbeihilfe zusteht.

Nur dann, wenn der Unterhaltsverpflichtung nicht nachgekommen werden würde, würde der Anspruch des Kindesvaters auf die Kindesmutter übergehen (EuGH-Urteil "Slanina" vom 26.11.2009, C-363/08). Dies trifft im gegenständlichen Fall aber It. vorstehendem Absatz nicht zu.

Conclusio:

Zurückkommend auf die einleitenden Worte dieser Begründung wird spezifisch darauf hingewiesen, dass die Familienbeihilfe den Zweck verfolgt, die Unterhaltskosten für Kinder zu decken bzw. zu deren Deckung beizutragen. Die Antragstellerin übersieht, dass die in ihrem Schreiben vom 13.06.2012 beispielhaft angeführten Aufwendungen für Impfungen, Kleider und Verpflegung bereits durch die Unterhaltszahlungen des Kindesvaters abgegolten werden. Würde ihr (Kindesmutter) die Familienbeihilfe ausbezahlt werden, käme es in rechtlicher Hinsicht zu einer zweifachen Abgeltung von Unterhaltskosten, ohne dass sie solche tatsächlich zu tragen hätte. Diese Kosten trägt der Kindesvater mit seinen Unterhaltszahlungen. Nur ihm können sie daher mit der Familienbeihilfe abgegolten werden. Ob Unterhalt an die Antragstellerin als geschiedene Ehegattin bezahlt wird, ist für den Beihilfenanspruch im Übrigen völlig irrelevant.

Der Antrag war somit abzuweisen."

Die Bw. erhob gegen den Abweisungsbescheid fristgerecht Berufung und bezieht sich in ihrer Begründung im Wesentlichen auf die VO (EG) 883/2004 und VO (EG) 987/2001 sowie auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache Slanina.

Das Finanzamt legte die Berufung ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vor.

Über die Berufung wurde erwogen:

1. Rechtliche Bestimmungen

Nach § 2 Abs. 1 lit. a FLAG 1967 haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für ihre minderjährigen Kinder. Nach § 2 Abs. 8 FLAG 1967 haben nur Personen Anspruch auf Familienbeihilfe, die den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben.

Nach § 5 Abs. 3 FLAG 1967 besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, kein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Nach § 53 Abs. 1 FLAG 1967 sind Staatsbürger von Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), soweit es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt, in diesem Bundesgesetz österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Hiebei ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten.

Die Bw. verweist in ihrer Berufung zu Recht auf die Verordnung (EG) 883/2004 des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (idF: VO).

In Art. 1 Buchstabe i der VO wird der Begriff "Familienangehöriger" definiert als:

"1. i) jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird;

ii) in Bezug auf Sachleistungen nach Titel III Kapitel 1 über Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft jede Person, die in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie wohnt, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt wird oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird;

2. unterscheiden die gemäß Nummer 1 anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind, so werden der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder als Familienangehörige angesehen;

3. wird nach den gemäß Nummern 1 und 2 anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Person nur dann als Familien- oder Haushaltsangehöriger angesehen, wenn sie mit dem Versicherten oder dem Rentner in häuslicher Gemeinschaft lebt, so gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn der Unterhalt der betreffenden Person überwiegend von dem Versicherten oder dem Rentner bestritten wird;"

Art. 11 Abs. 1 bis 3 der VO ("Allgemeine Regelung") lauten:

"(1) Personen, für die diese Verordnung gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel.

(2) Für die Zwecke dieses Titels wird bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Geldleistung beziehen, davon ausgegangen, dass sie diese Beschäftigung oder Tätigkeit ausüben. Dies gilt nicht für Invaliditäts-, Alters- oder Hinterbliebenenrenten oder für Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten oder für Geldleistungen bei Krankheit, die eine Behandlung von unbegrenzter Dauer abdecken.

(3) Vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 gilt Folgendes:

a) eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;

b) ein Beamter unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem die ihn beschäftigende Verwaltungseinheit angehört;

c) eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Artikel 65 erhält, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;

d) eine zum Wehr- oder Zivildienst eines Mitgliedstaats einberufene oder wiedereinberufene Person unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;

e) jede andere Person, die nicht unter die Buchstaben a bis d fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats."

Art. 67 der VO ("Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen" lautet:

"Eine Person hat auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Ein Rentner hat jedoch Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats."

Art 68 Abs. 1 und 2 der VO ("Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen") lauten:

"(1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:

a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.

b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien:

i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt;

ii) bei Ansprüchen, die durch den Bezug einer Rente ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass nach diesen Rechtsvorschriften eine Rente geschuldet wird, und subsidiär gegebenenfalls die längste Dauer der nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten;

iii) bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder.

(2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird."

2. Sachverhalt

Der dieser Entscheidung zugrundegelegte Sachverhalt ist unstrittig und ergibt sich vor allem aus den Angaben der Bw. in ihrer Berufung sowie den ausführlichen und auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandenden Ausführungen des Finanzamtes in seinem Abweisungsbescheid.

Die geschiedene Bw. wohnte bis Februar 2012 in Österreich und bezog bis zu diesem Zeitpunkt für die beiden minderjährigen Kinder (geboren 2009 und 2010) in Österreich Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge. Die Obsorge wurde bei der Scheidung beiden Eltern übertragen.

Die Bw. übersiedelte im März 2012 mit den beiden Kindern nach Polen. Die Kinder halten sich ab diesem Zeitpunkt hauptsächlich bei der Mutter in Polen auf.

Die Bw. ist derzeit in Polen nicht berufstätig, ist aber nach ihren eigenen Angaben auf Arbeitssuche.

Der Kindesvater ist österreichischer Staatsbürger und in Österreich laufend berufstätig.

Er leistet für die beiden Töchter einen monatlichen Unterhalt von je € 260,--. Die Bw. verzichtete auf einen Ehegattenunterhalt.

3. Rechtlich folgt daraus:

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu einem vergleichbaren Fall, der sich von der hier vorliegenden Sachlage nur dadurch unterscheidet, dass der Mitbeteiligte der den überwiegenden Unterhalt leistende in Österreich wohnhafte Kindesvater war, im Erkenntnis VwGH 16.12.2009, 2009/15/0207, Folgendes ausgeführt:

"In der im Beschwerdefall gegebenen Konstellation steht nach nationalem Recht dem Beihilfenanspruch der Mutter der Kinder des Mitbeteiligten, zu deren in Frankreich gelegenen Haushalt die Kinder gehören, die Bestimmung des § 2 Abs. 8 FLAG 1967 entgegen, wonach Personen nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe haben, wenn ihr Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet gelegen ist.

Im Beschwerdefall ist entscheidend, dass der Mitbeteiligte den Geldunterhalt für seine Kinder tatsächlich bezahlt. Solcherart liegt aber aus der Sicht des nationalen Rechts ein Anwendungsfall des § 2 Abs. 2 FLAG 1967 vor. Nach dieser Bestimmung hat eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 anspruchsberechtigt ist.

Wenn das beschwerdeführende Finanzamt unter Hinweis auf § 140 Abs. 2 ABGB meint, die Betreuungsleistung der Mutter stehe der Erfüllung der Unterhaltspflicht durch Geldleistung gleich und sei ebenfalls als vermögenswerte Leistung anzusehen, weshalb der bloß den Geldunterhalt Leistende nicht iSd § 2 Abs. 2 FLAG 1967 überwiegend die Unterhaltskosten trage, ist dem Folgendes entgegen zu halten: Das Gesetz spricht im Abs. 2 (wie auch in Abs. 4) des § 2 FLAG 1967 von "Kosten", nämlich Unterhaltskosten, und bringt damit zum Ausdruck, dass es im gegebenen Zusammenhang um die finanziellen Belange des Kindes geht. Das Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Tragung der Unterhaltskosten in § 2 Abs. 2 FLAG 1967 stellt sohin auf die materiellen Leistungen ab, also in der Regel auf den Geldunterhalt (vgl. in diesem Zusammenhang sinngemäß auch das hg. Erkenntnis vom 19. April 2007, 2004/15/0049).

Im gegenständlichen Fall deckt der Mitbeteiligte die seinen Kindern angefallenen Kosten nach der behördlichen Sachverhaltsfeststellung beinahe zur Gänze. Dass damit das Tatbestandsmerkmal "die Unterhaltskosten des Kindes überwiegend trägt" des § 2 Abs. 2 FLAG 1967 erfüllt ist, kann keinem Zweifel unterliegen.

Verbleibt zu prüfen, ob die vom nationalen Gesetzgeber vorgegebene Gestaltung durch die Verordnung Nr. 1408/71 dahingehend eine Änderung erfährt, dass der Kindesmutter bei der gegebenen Konstellation ein unbedingter Anspruch eingeräumt wird. Dies ist nicht der Fall.

Der Mitbeteiligte unterliegt nach Art. 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften der Republik Österreich, also jenes Mitgliedstaats, in dem er seine Erwerbstätigkeit ausübt.

Nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten.

Die Verordnung verlangt, dass die Beihilfe jedenfalls auch dann gewährt wird, wenn die Kinder in einem anderen Mitgliedstaat wohnen. Die Verordnung untersagt es nicht, dass die Beihilfe dem Mitbeteiligten, also dem Geldunterhalt leistenden Vater gewährt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. April 2007, 2004/15/0049). Der Zweck dieses Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 besteht darin, zugunsten der Familienangehörigen des den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegenden Erwerbstätigen, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, sicherzustellen, dass ihnen die in den anwendbaren Rechtsvorschriften des ersten Staates vorgesehenen Familienleistungen gewährt werden, wobei aus der Sicht der Verordnung nur sicherzustellen ist, dass die Beihilfe entweder der den Unterhalt leistenden Person (hier: Mitbeteiligter) oder der haushaltsführenden Person (hier: Kindesmutter) geleistet wird (vgl. Urteil des EuGH vom 26. November 2009, C-363/08, Romana Slanina, Rz 22, 23).

Pro Monat und Kind gebührt die Familienbeihilfe nur einmal (§ 10 Abs. 4 FLAG 1967). Daran ändern die Regelungen der Verordnung Nr. 1408/71 nichts. Bei einer Konstellation, wie sie dem gegenständlichen Fall zu Grunde liegt, steht der Anspruch auf Familienbeihilfe - oder gegebenenfalls bloß Ausgleichszahlung nach § 4 Abs. 2 FLAG 1967 - (allein) dem in Österreich verbliebenen Elternteil zu, wenn er iSd § 2 Abs. 2 FLAG 1967 überwiegend den Unterhalt zahlt. Die Rz 32 des Urteils des EuGH Romana Slanina steht dem nicht entgegen, betraf diese Urteil doch den Fall der Rückforderung von Familienbeihilfe, die an die haushaltsführende Mutter für Kinder gewährt worden ist, deren unterhaltspflichtiger Vater seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist."

Hinzuzufügen ist, dass die im Beschwerdefall anwendbare Verordnung Nr. 1408/71 der hier heranzuziehenden VO Nr. 883/2004 in den relevanten Artikeln inhaltlich entspricht.

Hieraus ergibt sich, dass entgegen der Rechtsansicht der Bw. nicht sie selbst, sondern der Kindesvater einen vorrangigen Anspruch auf Gewährung von Familienbeihilfe hat; unstrittig ist nämlich, dass der Kindesvater den Kindern überwiegend Unterhalt leistet, wohingegen im Urteil des EuGH 26.11.2009, C-363/08, "Slanina" der unterhaltspflichtige Vater seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist (sh. hierzu auch Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, § 53 Rz 99).

Wien, am 22. November 2012